打字猴:1.707286563e+09
1707286563
1707286564 1716年,莱布尼茨又写了《中国人的自然神学》,认为:
1707286565
1707286566 我们称作人之理性,他们称作天意。我们服从公理,不敢稍加违背,并称其为自足,中国人则视其为(我们也一样)上天赋予的良心。违反天意就是违反理性,请求上天原谅,就是自我改造,在言语及行为上回归原点,向理性表示臣服。对我而言,这一切都完美无缺,并与自然神学不谋而合。这一切都清晰明白。我相信,之所以有人会妄加批评,完全是因错误诠释及篡改引起。只要能够持续更新我们心中的自然律法,就是真正的基督教。
1707286567
1707286568 这两段都非常重要,代表了启蒙时代思想家对中国法律的赞叹,而且这种赞叹是放在东西文化对比架构中展开的。前者说我国法律体系完备精美,后者涉及自然法的问题,认为中国人所说的“天理”、“良心”合乎自然法的原则。这两个观点,后来都不乏继承者(例如李约瑟《中国的科学与文明》第二册即谈到:在人文领域,儒家的“礼”构成一个与西方“自然法”概念对应,且具有理性色彩的相对物),而赞美中国法律者也颇有嗣声。
1707286569
1707286570 这个时期,欧洲派往中国的传教士,也常在著作中推崇中国经济繁荣、政治清明、道德优美。可是这些论点逐渐激起了反弹。1748年孟德斯鸠《论法之精神》努力论证这样一个新观点:中国与欧洲不同,欧洲是自由的精神,有民主法治的地方;中国则是专制帝国,行使恐怖统治。故中国并无法治,仅有政府用以压制人民之刑律及礼教观念而已。刑法混合着礼教、道德、古风俗习惯,即构成了中国的法律,远不及罗马法能保障人民财产与个人权利。
1707286571
1707286572 这个新观点,随着欧洲资本主义的发展、向世界殖民扩张之成功及中国之衰弱,越来越占优势,如近几十年影响极大的魏复古《东方专制政治》(1957年),副题就是“极权的比较研究”(The Compartive Study of Total Power)。而且他明言其主张直接相通于孟德斯鸠。因为孟德斯鸠首先指出,在一个只允许一个人有自由的世界里,中国皇帝就是那个人。此外,孟德斯鸠还指出了中国许多毛病,如体罚的滥用,私人财产皆为皇帝的家业,风俗、习惯、法律之间的混淆,缺乏独立的宗教及司法机构等。且他认为,中国的专制不同于其他地方的君主制度,因为它是以恐惧而非荣誉作为领导指标。
1707286573
1707286574 这类东方专制主义的论调,在西方绵延了几世纪,所以类似孟德斯鸠之说,如今可谓洋洋乎盈耳,而实对中国法治皆甚为隔阂。当然,在此类新观点笼罩之下,对中国法治状况较务实的研究也仍有不少。19世纪初,斯当东翻译了《大清律例》;其后约翰·亨利·格雷(John Henry Gray)的《中国:法律史,人们的风俗与习惯》( China: A History of the Laws, Manners and Customs of the People)一书关于司法程序及刑罚的描述也很受称许。其他旅行者见闻及具体研究质量亦均远胜往昔。
1707286575
1707286576 但总体说来,对中国法律的关切情形甚为不足。许多讨论中国的著作,根本不涉及法律问题,如哈罗德·伊萨克斯(Harold Robert Lsaacs)《美国的中国形象》(1958年)、马森(Mary Gertrude Mason)《西方的中华帝国观》(1938年)、卫礼贤(Richard Wilhelm)《中国心灵》(1926年)等都是如此。
1707286577
1707286578 1967年德克·布迪(Derk Bodde)、克拉伦斯·莫里斯(larence Morris)合编的《中华帝国的法律》序文中第一句就说“西方学者关于中国传统法律的著述为数较少”,其后正文第一章第一句也说:“直到最近,绝大多数研究中国的西方学者都未对中国法律产生大的兴趣。”所以如此的原因,他们认为在于:(一)西方汉学界绝少人有法律方面的素养,既不懂相关文献,又只以法律为实用文书,罕能进行理论探究;(二)西方普遍认为中国法律体系偏于刑法而非民法,故一般人民大部分民事行为均与法律无关,因而法律在中国社会里并不重要。
1707286579
1707286580 对中国法律既不懂又觉得它不重要,久而久之,便形成了一种典型的东西社会文化对比论述:中国文化重人治,西方文化重法治;中国文化强调道德伦理,西方文化重视法律规范;中国文化偏于内在主观修养,西方文化长于客观法规制度;中国文化以其礼俗维系,西方文化则仰赖其契约的精神;中国是农村礼俗社会,属于长老统治型态的差序格局,西方则是法理社会的团体格局,等等。西方对中国文化的描述,大体也仅在哲人语录、道德训诫、宗教思想、伦理行为这些方面着墨。
1707286581
1707286582 而在为数有限的论述中国法律的文献中,即使是学院里的专门研究论著,误解与偏见仍然不少。这些误解与偏见,大多流传已久,早已成为西方人对中国社会与文化理解的预存知识基础或印象,要一一辨析,其实甚为复杂,也甚为困难。底下只能选择一些典型论述,夹叙夹议,略辨一二。对孟德斯鸠所涉及诸法律见解之讨论,详见本书第十三讲。
1707286583
1707286584 中国传统文化十五讲 [:1707283832]
1707286585 二 总评:中国法律之性质
1707286586
1707286587 (一)法律在古代中国的地位
1707286588
1707286589 密迪乐《关于中国政府和人民及关于中国语言等的杂录》(Meadow, Thomas, Taylor, Desultory Notes on the Government and People of China, and on the Chinese Language: Illustrated with a Sketch of the Prouince of Kwang-thung, Showing Its Diuision into Depatrments and Districts, 1847)170—171页说:
1707286590
1707286591 三个缺点无疑是中国政治最致命之处:如果官吏犯了法真能受到惩处,而且比目前的惩处更为严厉;如果他们的薪俸能够合理地加升,年老时保证他们有个舒适生活环境;如果他们受教育及选任旨在让他们只承担一种职责。我坚信,作为一种令全民幸福的政府体制,中国以其独具的某些优点,用不着法官或议会也能证明它足可与英格兰和法兰西的政制相媲美,而且优于奥地利及其他一些基督教国家。
1707286592
1707286593 此文对中国政治制度显然极为称道,但在实际行政运作上,他认为俸禄太少,致使官吏贪惰,而处罚不确实,也减损了政府效能。此即表明了他认为法治尚待加强。但从制度上说,他又觉得中国其实不太需要法官或职司立法的机构。
1707286594
1707286595 对中国法治实况的看法,留待下文再说。先论他所说中国不太需要法官及立法机构之观点。这其实是西方很普遍的看法。柯乐洪《转变中的中国》(Colquhoun, Archibald R. China in Transtormation, 1898)286页即说:
1707286596
1707286597 中国人与政府之间,是人民享有几乎无与伦比的自由,而政府在国民生活中微不足道。这是最大的事实。强调这一点非常必要,因为不了解中国的人常常会有一种相反的看法。中国人有完全的工商业自由、有迁徙自由、娱乐自由、信教自由。而且各种限制和保护并非由议会以立法的形式来实施,政府也完全不介入。他们靠的是完全的自愿联合;政府不受理这些事,尽管有时会与他们发生冲突,但从来不会牺牲民间机构的利益。
1707286598
1707286599 西方对中国,另有一流行之观点,即视中国为专制统治国家,人民受政府严刑峻法的统治(如前述)。此文反对此种看法,它呼应了中国人所说“天高皇帝远”之说,认为一般民事都不太受政府限制或保护,靠的主要是民间自愿组合的行会、会社之类民间机构来运作。这当然较符合中国社会之实况,但也因如此,1967年希迪(Derk Bodde)、莫里斯(Clarence Morris)合编的《中华帝国的法律》(江苏人民出版社1995年版)一书,却认为正是这个观点“使得西方学界普遍对中国的法律不甚重视”。
1707286600
1707286601 一方面,传统中国社会确如柯乐洪所言,并非完全依法律及政府控管调节之社会,“中国一般人对伦理规范的认识及接受,主要不是通过正式制定的法律制度,而是通过习惯和礼仪的普遍作用来完成的。这种情形比在大多数其他文明国家里要更突出一些。宗族、行会以及由年长绅士掌握非正式管理权的乡村共同体等等,这些和其他法律之外的团体,通过对其成员们反复灌输道德信条、调解纠纷,或在必要时施行强制性惩罚,来化解中国社会中不可避免的各种矛盾。在相当程度上独立于正式的法律制度之外。古代中国人为了寻指导和认可,通常是求助于这种法律之外的团体和程序,而不是求诸正式的司法制度本身”。另一方面,法律本身也对民众行为甚少规范,主要内容只是刑法。“中国法之注重刑法,表现在比如对于民事行为的处理不作任何规定(例如契约行为),或只以刑法加以调整(例如对于财产权、继承、婚姻)。保护个人或团体的利益,尤其是经济方面的利益,免受其他个人或团体的损害,并不是法律的主要任务,而对受到国家损害的个人或团体利益,法律则根本不予保护。真正与法律有关系的,只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为。或者,是那些在中国人看来对整个社会秩序具有破坏作用的犯罪行为。”
1707286602
1707286603 早在1922年,古德诺《解析中国》中即有类似的话:“中国的商人普遍都加入了行会组织,而行会又是一种秘密团体,是不被官方正式承认的。这些行会组织决定商业的行规,调解商业纠纷。……那些不遵守行规的人之所以会落到如此地境地,一方面是由于政府在经济领域内的放任自由政策,另一方面是由于政府认为家庭关系、商业关系属于民间事务,不属于政府的管辖范围。”(蔡向阳等译,81页,国际文化公司1998年版)
1707286604
1707286605 对于这类见解,我们该怎么看待呢?中国社会无疑非某些西方学者所热心宣传的,是个专制恐怖帝国。中国社会上存在着独立于正式法律制度之外的民间社会力量,是毋庸置疑的,但有这样一个力量,官吏亦并非即可不管民事问题。
1707286606
1707286607 (二)中国法律的性质
1707286608
1707286609 在1890年阿瑟·史密斯《中国人的性格》第廿三章中,他就谈到:“一个县官至少要处理六大方面的事务,他既是民事、刑事司法官,又是行政司法官、验尸官、财政长官和税务官。”(乐爱国等译,学苑出版社1998年版)更早的1872年麦华陀(Medhurst)《在遥远中国的外国人》(The Foreigner in Far Cathay, 1872)80页也谈及:“由于其独特的行政制度,在我们西方人看来,各种职责应分别由一些官吏和部门来执行。而在中国则集于一人,不但审理民事,还要审理刑事案件,掌金融、治安、交通、军需及其他一大堆杂事。”
1707286610
1707286611 这些观察报告,都证明了19世纪西方人亲眼见着中国官吏须审理或处理民事问题。中国俗语谓“清官难断家务事”,正表明家务事令官吏头疼者也不在少数。故柯乐洪说政府不受理工商业迁移、娱乐、信仰等事务,并不正确。一般情况下,民间可以自治者,政府放由民间自行裁断;民间自己不能解决者,则仍待官府仲裁。而行会、士绅的某些权力之行使,其实也等于受政府之委托,所以有不少法条就是规范宗族、行会、士绅阶层的。民间组织不全然自由自主,也不尽是受政府控管,其性质甚为特殊,后面我们还会谈到。
1707286612
[ 上一页 ]  [ :1.707286563e+09 ]  [ 下一页 ]