1702050801 中国儒学史 [:1702022416]

1702050802 中国儒学史 第四节　《唐律疏议》与《大唐六典》的儒家法制精神

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1702050804 一、中华法系与儒家法制精神

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1702050806 中国古代的法律体系以其起源最早，礼法合一、情、理、法兼顾等特点，而在世界五大法系中独树一帜。

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1702050808 法律之起，须具备三项要素，曰正义观念，曰权利意识，曰国家权威。法律起源的第一个因素是正义观念的产生，正义观念可谓区别人禽的一个重要标志。正义即是孔孟所谓之义，孟子四端之说，皆就己身立论，以探其人性之根据。而未及其最初之表现为何，方当原始生存为忧之时代，很难有为羞恶而行义为辞让而行礼之事，按彼时之天择规律，人为生存而竞争，强者生而弱者亡矣。然父母之对年幼的子女，却不因其强弱而偏袒之，甚而抑强扶弱必欲公平对待以长养抚育之。是以正义之观念，当起于家庭，孝慈之情自然产生公平辞让之心，此亦天性使然，故老子曰：天之道，损有余而益不足，实就人事而言天也。及扩而推及族人、国人乃至四海之内亦同此例，此即是正义之起源。拉法格所谓之血亲复仇，盖又正义原则之实施耳，非起源矣。

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1702050810 古代虽无权利的概念，却不乏权利的观念。如《礼记·礼运》篇有“男有分，女有归”(206)之语。这一“分”字，即表示人的权利。张岱年先生曰：“‘分’的观念含有深刻的义蕴，表示权利与义务的统一。”(207)荀子谓：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之。”(208)《管子》书有言曰：“律者，所以定分止争也”(209)；所谓“礼义以分之”与“定分止争”，则进而言及对人之权利的认定与保护。这一认定人之“分”并划分其界限的即是礼义，人若逾越了礼仪的分际，即是侵犯了他人的权利。于是，也就应该受到相应的制裁。荀子所谓礼义，《管子》书称之为律，且亦具有“定分止争”的同等效力。因之说礼义具备法律的性质，是应该没有问题的。荀子所谓的先王是指唐尧虞舜，礼义既为先王所设，则其时已有国家组织，必由国家颁布之礼制方具有必须遵行的权威性。

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1702050812 唐尧虞舜尚属天下为公的时代，然已具备国家的雏形，法律的三要素至此而齐备。据《尚书·尧典》载尧治国的政策是：“以亲九族，九族既睦；平章百姓，百姓昭明；协和万邦，黎民於变时雍。”(210)还有登庸贤良，敬授民时，将国家权力的让渡确定为禅让制等。都应视为国家大法。至虞舜而定立五典五教，《舜典》载：“慎徽五典，五典克从。”注：“五典，五常之教，父义、母慈、兄友、弟恭、子孝。”实即伦理义务，后来加上君臣和夫妻两伦，发展为“五伦十义”。这种伦理义务有一特点，就是两两相对，比如慈，对父母而言是义务，但对子女而言，就是权利；又如孝，在子女是为义务，在父母则为权利；其余君仁臣忠、夫义妇顺，皆从义务的角度肯定彼此的权利。表述不同，其为权利意识则一也。虞廷即以此为准则，揆度百事，以期举无废事，世无凶人。于“修五礼”之外，又“象以典刑，法用常刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑”，而且“惟刑之恤哉”；“协时月正日，同律度量衡”(211)。这些都具有规范社会防乱兴治的法律意义，礼制之中官制的设置、疆域的划定、权力的转移及使用，权利的保护形式等，即是国家宪法；而五刑之属、历法及度量衡等则属于律令，在古代统归之为礼。幸勿以辞害义，拘于名词，而忽略其意蕴也。礼所具有的“定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非”(212)四项功能中，就有三项与法律有关。《礼记·哀公问篇》曰：“礼之所兴，众之所治也；礼之所废，众之所乱也。”(213)治乱全在礼之废兴，说明礼实际具有法的功能。嗣后，大禹传位于子启，夏、商、周三代，进入“天下为家，各亲其亲，各子其子，货力为己”的时代，礼义随之产生重大变化：“大人世及以为礼”，宗法制社会自此而立。礼制的变化，更加凸显其重要作用：“礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里。”重新调整了君臣的关系，改订制度（指度量衡），分配土地和居所等。“故圣人以礼示之，故天下国家可得而正也。”(214)此处作为纲纪的礼，实即法定的国家制度。违犯纲纪背弃制度，就将受到制裁。《后汉书·陈宠传》所云：“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里者也。”(215)认为礼与刑是一事之表里两面。苏轼则认为：“失礼则入刑，礼刑一物也。”(216)元柳贇《唐律疏义序》亦谓“礼、刑其初一物，出礼入刑之论，固将以制民为义，而非以罔民为厉也”(217)。章太炎在《检论》一书中说：“礼者法度之通名，大别则官制、刑法、仪式是也。”“二者相辅相成。”(218)皆认为礼刑为同一事物之两面。

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1702050814 但这并不等于说礼即是法，礼之中毕竟包含着并非“法”的内容，比如官制、礼仪、礼器、丧服等等。上古时代的礼，实际上包含着礼制、礼仪、法律、政治制度等全部内容在内，统而言之谓之礼。我们尚可根据其实际所指，区分其意含所属；麻烦的是，古代所谓“法”，其内涵，其外延，与今天法制、法律意义上的法字，意义并不完全相同。据字书所释，刑、法、律三字可以互训：“刑、律，法也。”(219)《唐律疏议·名例》云：“法，亦律也。”刑罚义是三字的基准，而法于实施而言是刑，于条文而言则是律。于律而言，则“法者罚之体，罚者法之用，其实一也。”(220)虽然与律相当的法字，含有刑罚的标准与常行规范的内涵，与刑字有体用之别，但在古代，法律意义的“法”字，仅与“刑”字相当，殆无疑义。陈顾远考证其字曰：“试就法之本字为‘灋’观之，平之如水故从水，廌所以触不直者，故从廌从去，其直以决讼治狱之事为言可知。是故中国古代之所谓法，实采狭义，与在实质上为广义的法之礼对称，即刑是也。”(221)所以与礼对称的法，实则指刑而言，若以今天法字的意义理解，则会产生巨大的误判。如说儒家“重礼轻法”，即是轻视法制；与之相反，认为法家重法即是主张法制云云，都是错误的判断。实际上，毋宁说儒家才是真正重视全面的法制，而轻视刑法的思想流派。儒家轻刑，只是相对于礼与法而言，认为刑法只是礼法的从属，是对礼法的维护手段，其地位自然不能与作为根本大法的“礼”并驾齐驱。但绝未轻视到否认其对礼教的辅弼作用。并视其为礼法之典不可或缺的组成部分，所以，礼法刑一体并重方符合儒家思想的实际。法家则是惟法是重，而且严刑峻法，以为重法无人敢犯，以此作为“爱民”的表现。片面地强调和利用刑法对人的威慑与控制力量，以达到其快速富国强兵的目的。至于社会文化之全面发展，各阶层人民的生活环境及生存状态，不仅不在其关注的视野之内，反而恰是其借以控驭的对象。因此，为了叙述方便，本文将在礼与法合一，而非礼之法式的意义上使用“礼法”一词。而内涵外延几乎相等的刑与法则直以刑罚与刑法或刑律代之。

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1702050816 从虞舜时代起，所产生的重礼法慎刑罚思想，至三代以来就更为明确，大禹曰：“明于五刑，以弼五教，期于予治，刑期于无刑。”刑罚只是礼法的补充或维护手段，而且施用刑罚的目的，是期待刑罚的取消。至孔子又发展为“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”范氏注曰：“听讼者，治其末，塞其流也。正其本，清其源，则无讼矣。”(222)这就是以礼法为本，而以刑罚为末的思想。所以礼法的意义不仅在于让人守法，远离刑罚，而且让人循此可以达到人生境界的全面提升。当然这仅是具有可行性的理想，作为礼的补充与保证，对违礼行为的纠正，刑罚的制定还是非常必要的。

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1702050818 商代伊尹据商汤《官刑》作《伊训》，“制官刑，儆于有位”，对掌握一定权力的“有位”者，提出儆戒和惩处措施。周公大规模地制礼作乐，损益夏商礼制，刑法仍然占据重要位置，作为周代官制的《周礼》，六官之一的《秋官司寇》即全是有关刑狱的法规。周中期的司寇吕侯受周穆王命，本着周初明德慎罚的思想，借鉴夏朝以赎刑代替肉刑和“罪疑惟轻”(223)的原则，重新制定刑法，名曰《吕刑》，具载于儒家奉为经典的《尚书》中。《吕刑》将刑法制定的思想方法、指导原则以及法官人选的素质、断案量刑的要求与程序，都作有详细具体的解说与规定。《吕刑》的指导思想即是历圣所传的中道思想，如云“非天不中，惟人在命”，“吉人观于五刑之中”（量刑无大过，亦无不及谓之中），反之，如“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜”。“罔中于信，以覆徂盟”（没有评定是非的固定标准，颠覆曾经定立的盟约），指出苛法滥刑，没有信义，正是其导致乱政覆族灭国的原因。

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1702050820 《吕刑》提出一个“轻重诸罚有权”和“刑罚世轻世重”(224)的经权原则，即判案要根据违礼的具体情况，以及世之治乱的大势，做出或轻或重的权变选择；近似孔子宽猛相济的思想。比如“乱世用重典”的政策，即出于这种权变的考虑。蔡沈《尚书集传》释之曰：“轻重诸罚有权者，权一人之轻重也；刑罚世轻世重者，权一世之轻重也。惟齐非齐者，法之权也，有伦有要者，法之经也。”(225)

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1702050822 并将《舜典》“惟刑之恤”与《大禹谟》“罪疑惟轻”的主张制度化。即将犯有五刑之罪，而事有可疑者，改判为罚金的科律。认为“罚惩非死，人极于病”，罚金虽不致人于死，但同样给人造成痛苦，正是对罚金律的价值评判。

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1702050824 此外还规定理狱断案时，不得“上下比罪，勿僭乱词，勿用不行。”即不得歪曲事实，颠倒是非；援用无效的法律作类推、比附等。而要“两造具备，师听五辞”，“察辞于差”。即全面观察以发现供词有无矛盾，毋枉毋纵；尤为注重证据，调查民意：“简孚有众，惟貌有稽。”“无简核诚信，不听理具狱，皆当严敬天威，无轻用刑。”谓之简孚制度，这是明德慎刑思想的光辉体现。

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1702050826 《吕刑》将“四方司政典狱”的官员，看成是代天牧民的执政者。因之提出“非佞折狱，惟良折狱”，“哲人惟刑”的主张。要求“哀敬折狱”(226)，即对法律持敬畏之心，对罪犯怀怜悯之情。这是儒家理狱“如得其情，则哀矜而勿喜”(227)思想的来源。

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1702050828 《吕刑》是从“周礼”最早独立出来的刑法典，仍然属于先王礼法体系建构的组成部分。在儒家“礼以行义，信以守礼，刑以正邪”(228)思想的影响下，《周礼》与《吕刑》成为历代修礼定律的思想渊源。

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1702050830 战国初李悝所著《法经》，实即刑典。然其视法为经，这是明显的法家倾向。商鞅受之以相秦，迅至富强；赢政、李斯继之，卒能兼并天下，此所以为后世功利派所心折也。至汉萧何损益秦法为九章律，成为由国家正式颁布的第一部成文刑典。刑典称律，本自商鞅始，依《唐六典》注“商鞅传《法经》，改法为律”(229)，《汉书·刑法志》“萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章”(230)，是自秦汉而后，又以“律”专称刑典。盖认为：“律以著法，所以裁制群情，断定诸罪，亦犹六律正度量衡也，故制刑之书，以律名焉。”(231)自汉文帝本着“虞廷罚不及嗣，周室罪人不孥”的原则，废除秦朝发明的收孥连坐之法；又因缇萦上书救父，而改肉刑为笞杖，儒家轻刑的主张又得以恢复。武帝时，董仲舒开启经义决狱的先河，使古代的法学再度走向“应经合义”礼法结合的道路。

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1702050832 儒家认为礼、法相互依存，相须而行，不可偏废，《孟子》论之曰：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”(232)太史公有一精彩的论断曰：“礼禁未然之前，而法施已然之后。”(233)按照老子的说法：“法令滋彰，盗贼多有。”(234)繁杂而详明的法令，并不能制止犯罪的发生。孔子则认为只任“法治”的最佳结局，不过使“民免而无耻”。人由于畏惧而不犯法，但仍然没有廉耻之心。为防患于未然，所以儒家特别重视包括守法教育在内的礼教，希望通过明理教化，提高道德自觉，使人自然远离刑罚；反之，如果只以耕战教民而放弃礼义教化，则等于陷民于不义。儒家所主张的“乱世用重典”，只是在不得已情势下的权宜之计。若在清平盛世滥用刑罚，甚至不教而诛，则被视为暴行。即是说，刑罚法治只能置于王道仁政的指导之下方能正常运行，否则只会成为霸道政治的杀戮工具而已。

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1702050834 中国古代虽有以法名家的学派，及以谙练刑名著称的酷吏，严刑峻法在后世也不时地沉渣泛起，但这些都不足以代表中华法系的特色。《汉书·刑法志》云：“战国，韩任申子，秦用商鞅，连相坐之法，造参夷之诛，增加肉刑。大辟有凿颠、抽胁、镬烹之刑。”扬雄因之斥责曰：“申韩之术不仁至矣，若何牛羊之用人也。”(235)韩非即曾明确地说：“用法之相忍，以弃仁人之相怜。”(236)并且把人民和国家的利益对立起来：“严刑重罚者，民之所恶也，而国之所以治也；哀怜百姓轻刑罚者，民之所喜，而国之所以危也。”(237)所以扬雄认为申韩之法非法，“法者，谓唐虞成周之法也。”(238)亦即儒家礼义之法。

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1702050836 儒家法思想的特点是主张天理、人情、国法的统一。国家法律制订的依据是天理和人情。或以为天理难知，人情废法。然而，此处所谓的天理乃是自然的法则，人情乃指天赋之性情。如上述缇萦救父的孝心，以及喜怒哀惧爱恶欲七情即是。作为国法的成文法，必须上合天理，下近人情，即以自然法为根据，兼顾人情之好恶，按照情、理、法统一的原则立法，方可称之为良法；反之则为恶法。须知情与理，不惟人生最高精神追求，实即人之本质，亦人之权利的重要组成部分，舍此弃而不顾，则非恶法而何？儒家情、理、法统一的立法精神，可以避免许多合理、合情而不合法以及相反情况的发生。而且更有利于对人权的保障。这就是中华法系与西方法系的根本差别。

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1702050838 二、《唐律疏议》的法制思想

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1702050840 《唐律》，是我国法律制度史上保存最完整的一部法律典籍。并以其理论完善，条理清晰，社会涵盖面广而著称于世。其律法条文虽仅五百零二条，却能做到法无疏漏，因而成为“中华法系”的代表之作。今人所言及之唐律，即以泛称武德，贞观，永徽，开元等四朝律法，亦用以指称永徽律之《疏议》，即《唐律疏议》这部有代表性的法典。唐律是我国封建法典的楷模，在中国法制史上具有继往开来，承前启后的重要地位。唐代承袭秦汉立法成果，吸收汉晋南北朝律学成就，使唐律表现出高度的成熟性。唐律因具有封建法律的典型性，故对宋元明清之法律制定产生了深远的影响。

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1702050842 有惩于隋亡的教训，唐政权自成立之日起，即十分重视礼法的重定与执行工作。由于百废待兴，无暇制作，高祖命儒臣在隋《开皇律》的基础上，略加增损，制定了《武德律》。太宗即位后，又以《武德律》为基础，命“房玄龄与学士法官更加厘改。戴胄、魏征等又言旧律令重，于时议绞刑之属五十条。免死罪，断其右趾，应死者多蒙全活。太宗寻又愍其受刑之苦，谓侍臣曰：‘前代不行肉刑久矣，今忽断人右趾，意甚不忍’”。遂亦废除刖刑，代之以流放。这样共“制为死、流、徒、杖、笞凡五等，以备五刑。”(239)著为《贞观律》。

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1702050844 在唐初立法制律的过程中，贞观君臣曾就法律宽严及量刑轻重等原则问题，展开激烈的争论。有劝太宗以威刑肃天下者；有言王政本于仁恩，所以爱民厚俗者；魏征尝痛切陈辞曰：“古之听狱，求所以生之也；今之听狱，求所以杀之也。”(240)谴责了析言破律，锻炼成狱的酷烈之风。其论刑律的指导思想云：“刑赏之本，在乎劝善而惩恶，帝王之所以与天下为画一”，不可以贵贱亲疏、喜怒好恶而轻重、屈伸之，“刑滥则小人道长，赏谬则君子道消。小人之恶不惩，君子之善不劝，而望治安刑措，非所闻也”(241)。唐太宗则表示“法者，非朕一人之法，乃天下之法”(242)。因而主张立法“深宜禁止，务在宽平”；又说：“死者不可再生，用法务在宽简”，“得使平允”。并总结历史经验和群臣的观点，创造性地提出“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信，因人之心，去其苛刻”(243)的主张。为避免重蹈秦隋严刑峻法的覆辙，必须废除严刑苛法。因而，《贞观律》比隋律“减大辟九十二条，减流入徙者七十一条，凡削烦去蠹，变重为轻者，不可胜纪”(244)。奉行儒家“德主刑辅”的思想，从而奠定了“唐律”“以仁为宗，以刑为助”的基本特色。此外，太宗还注意到“援礼入律”的作用，把礼学作为制订与修改律令的指导思想。

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1702050846 唐太宗这种以人为本的法律思想，有其哲学认识的根源与依据，并非全是出于恻隐之心或者利害考量，而实为对天赋人权的一种敬畏。太宗《帝范》有云：

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1702050848 夫天之育物，犹君之御众。天以寒暑为德，君以仁爱为心。寒暑既调，则时无疾疫；风雨不节，则岁有饥寒。仁爱下施，则人不凋弊；教令失度，则政有乖违。防其害源者，使民不犯其法；开其利本者，使民各务其业。显罚以威之，明赏以化之。威立则恶者惧，化行则善者劝。适己而妨于道，不加禄焉；逆己而便于国，不施刑焉。故赏者不德君，功之所致也；罚者不怨上，罪之所当也。故《书》曰：无偏无党，王道荡荡。此赏罚之权也。(245)

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1702050850 一方面是由“天之育物”而赋予的生命存续权利，君王须体天心而以仁爱莅民；一方面天也有寒暑长育肃杀的权威或功能，所以帝王也须德威并施，以维持人间的秩序。所以法律教令之设，及其赏罚权量的适宜，目的还是为了“开其利本，使民各务其业”；“防其害源，使民不犯其法”。只有如此“显罚以威之，明赏以化之”。才能使民安而政清，俗化而归淳，此即所谓的大中至正，无偏无颇的王道。这种礼法并重的措施，对促进贞观之治法良政善局面的形成，起了重要的推动作用。

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