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制度是如何形成的（增订版） 这里没有不动产[1]——法律移植问题的理论梳理
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一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。
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——旧作
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制度是如何形成的（增订版） 一
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仿佛以前这个词都用错了；只是到了青海西南部，才知道了什么真正叫做“辽阔”。这里其实也不是一马平川，远方就有连绵的雪山，逶迤朦胧；只是那笼罩四野的寂寥，那种压着自己不敢大声说话的寂寥，才衬托了这里辽阔。
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辽阔不只是一个空间的概念，而是一种心灵的感悟。
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这里属于青藏高原，植被生长缓慢，一旦破环了很难恢复；此地藏民稀疏，都以游牧为生，所有的家产都在马背上。当地巡回审判的法官告诉我：“这里没有不动产”。
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没有不动产，这可能吗？《德国民法典》、《法国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及英美的普通法，尽管有种种差异，有种种称呼的差别，却都对诸如房屋、土地等不会移动的财产作出了详细的规定。不动产在现代法律上被认为是一个普世的概念。
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然而，这个普世的概念就在这片偏远辽阔的土地上受到了挑战。
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没有不动产，不是说没有土地——这里的土地极为广袤。但这些土地并不属于任何一个人，也没有人想到占有。至少在现在的生产方式下，不占有一片土地比占有一片土地对他们的生存更有价值。他们也使用土地，但并非排他的使用；所有的人都可以来放牧。甚至，他们偶尔也会因放牧发生纠纷，但是并不是为了土地，而是为了土地上的牧草。而牧草在我们的法律世界中属于动产，属于“孳息”。
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没有不动产，也不是没有贵重的财产。法官告诉我们，这里有很贵重的财产；如果以物理意义上的整体来衡量，往往是新媳妇的那件嫁衣，价值最高可达数十万人民币，因为全家最珍贵的珠宝金银都缀在这件衣服上。
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还要注意，我说的只是，对于当地的藏民来说没有不动产。事实上，这里的土地在法律意义上属于国家，因此也可以说有不动产；但是这个不动产属于一个以工商业为基础的现代国家的法律体系，至少目前还不属于藏民的生活世界。这样一个概念，至少当他们还是牧人之际，是没有意义的。这里因此也是一个法律多元的世界。
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就在这辽阔的世界，我获得了另一种辽阔——关于10多年来议论颇多的法律移植。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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被认为是普适法律概念的“不动产”并不是一个实在的“东西”，而只是一个词，一个存在于很多——并非所有——法律体系中的关键词。它是建构出来的，在物理世界中可能有但并不一定有实在的指涉；有或没有都取决于一个群体的“文化”。在一个法律多元的文化中，它可能同时有（在现代国家的文化中），又没有（在当地牧民的文化中）。
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这里说的文化不是我们日常读书识字唱歌画画意义上的文化，而是社会学人类学意义上使用的文化。后一个文化范畴要比一般中文世界的文化范畴大得多。为了便于经验性的分析，在本文中权且将这个文化操作化为三个指标：生产方式、概念系统和法律制度。
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藏族牧人的生活世界之所以没有不动产，首先因为他们的生存环境以及与此相联系的生产方式不需要。对于牧人来说，土地无疑非常重要，没有土地就没有牧场；至少在今天，还不可能设想不附着于土地的牧场，也无法利用某种技术通过光合作用或其他原料直接生产牧草或牧草代用品。但由于这里生存环境相当恶劣，无永久居民，流动的牧民也很少，土地相对于牧人以现有方式有效使用和消费的能力来说几乎是无限的。在这种土地不“稀缺”——尽管牧草常常稀缺——的条件下，土地本身就不是牧民生活最基本的生产或生活要素，不是“财产”。财产是社会构成的。[2]只有在那些必然带来土地稀缺且高度依赖土地的生产方式——包括农业和现代工业——中，人们才会关心土地，把土地变成了一种“财产”，出现各种所有制，[3]进而在同其他财产的分类比较中，成为“不动产”。可以想见，如果这里的藏民的生产方式是农业，土地相对稀缺，那么即使没有翻译法典或“不动产”概念的移植，这里的人们也完全可能创造出与“不动产”概念大致相当的一系列法律产权概念。也许那些概念在我们看来不那么完美，不那么精确，不那么抽象，但它一定会发生和存在。
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在藏族牧民的生产生活世界中，作为不动产或财产的土地——而不是一般意义上的土地（土地可能很重要，因此被尊为他们的母亲，藏民还会把一些山奉为神山）——的不重要，进而导致了土地在牧民有关财产、相关权利义务的观念和概念系统中不重要。他们无需这样的概念；这正如终生生活在热带雨林中的人们没有必要有“雪”的概念一样，也正如今天的普通人——除了从事特定专业——无需“白垩纪”的概念一样。而另一方面，这也正如空气——尽管对人的生命至关重要——在我们目前一般有关财产或权利义务的观念体系中不重要一样。[4]因此，就一个民族或一个群体甚或一个智力正常的人来说，如果没有某个概念，或没有我们认为很重要很关键因此他似乎应当有的概念，就不是因为他们智力上有问题，或是他们的文化世界不完整、不发达；而首先一定是在他们的生活世界中，这个概念没有必要存在（或者是有其他一些概念能够大致在功能上替代[5]），进而在一个与之相关的观念体系中不重要。
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但，在我们的生活世界中，不动产并不仅仅是个概念或观念，它的真实存在还需要一套法律制度运作来予以凸显、支撑和强化。正如福柯指出的，任何话语都需要一套非话语机制支撑才能得以运转。如果仅仅是一个词，没有一套法律的建制（institutions）围绕这个词按照一定的规则运作，那么即使有这样一个词或类似的词，那么它也还不是法律意义上的“不动产”。在藏族牧人的观念世界中，有山、土地和草原的概念，这些“东西”也是不动的；他们也知道例如某地水草丰茂，气候较好，或许他也曾希望在一段时间或长期排他使用——如果必要和可能的话。但仅仅有个人的感悟或意欲还不足以产生一个法律上的不动产概念。作为一个法律概念，首先要凝聚一种社会共识，并在这个意义上达成一个具体的“社会契约”；即无论是这土地是个人或群体所有，大家都要自觉遵守与之相关的规则，这个不动产才成为现实。这是一种社会建制。但在一个地广人稀，信息交流极为困难，甚至几年才会遇到一位陌生人的地方，要形成这种共识几乎不可能，甚至没有必要。即使可以形成，这也还是一种非正式的建制（或者称习惯或社会规范），尽管实际上是最重要的建制。如果要这个概念能够长期稳定存在，真正成为一个法律的建制，还需要其他正式制度的支撑，包括土地的边界划分、丈量、登记、注册、公示以及与此相关的一系列社会文化建制，还可能需要成文法、立法机关、警察以及其他行政执法人员，发生纠纷时还需要有组织的暴力机构，法庭、法官、强制执行机构、争端解决机构，甚至监狱以及这些建制机构和人员的有规则的活动。只有有了这一系列建制，“不动产”这几个字或这一串声音，才成为有法律后果的概念。
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因此，尽管只是一个法律概念，如果它要真正有意义地植入和存在于一个陌生于它的社会，就不仅仅是当地语言中有了几个新音节，文字中多一个新词，一个新概念，而是要引入一种生产方式，要引入与这个生产方式相适应的观念文化和制度（即马克思所说的上层建筑）。
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