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制度是如何形成的（增订版） 法律与科技问题的法理重构[1]
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理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。
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——霍姆斯〔2〕
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制度是如何形成的（增订版） 法理问题的界定
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改革开放以来，科学技术迅速发展，“科学技术是第一生产力”的思想已深入人心。随着科技的发展，有关规制科技发展、推广的法律也日益增多。1984年北京大学出版社出版的《法学基础理论》（新编本）教科书第一次将“法律与科学技术”纳入法理学，表明了法理学研究者视野的扩大以及对当代中国现实的关切。此后，在诸多法理学教材中，“法律与科技”问题一直是法理学的构成部分。有关科技的法律也已成为法学的一个分支。
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但是，如果考察目前对于法律与科技这一问题的法理学讨论，会发现这种讨论一直没有深入。[3]法律与科技关系之讨论，与法律与经济，法律与政治，法律与道德之关系的讨论，尽管细节表述上略有不同，但基本结构大同小异，并且显然受到公式化的辩证法的影响。这不是说这种结构体系以及文字表述有什么错误；坦白地说，这并不是本文的关切。本文关切的是这种结构和表述是否具有法理学所要求的理论性？是否对我们的智识有所挑战？是否促使我们对法律与科技之关系有更为一般又更为深刻的理解？在这一点上，现有的法理论述有欠缺。
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关键在于，尽管将法律与科技引入法理学视野是一个重大发展，但从一开始，这种引入就或多或少忽视了法理学的一个根本特点，即法理学是关于法律现象的根本问题的学科。从当时的社会政治和人文环境看，这种忽视几乎是必然的，甚至是必须的；因为作为《法学基础理论》——而不是《法理学》——的一个章节，当时对这一问题的讨论不可能仅仅从纯理论上予以讨论，可以甚至应当涵盖更宽泛一些。
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但如今必须改变了。首先，已有学者将有关科技的法律作为一个法学研究分支，先前有关科技与法律的法理讨论已成为，且颇为恰当地成为，科技法教科书的导论部分。法律与科技问题必须在法律学科的变迁中重新界定自身的法理学性质。其次，先前法律与科技关系讨论借助了一种公式化结构：XX的发展对法律有影响或需求，而法律又对XX有规制或调整作用；这很容易组织一篇文字，但往往会使论者忘记考察问题本身的特殊性。其实，任何社会生活方面的发展都会产生法律需求，进而对立法和司法产生某种影响。旅游业的发展需要旅游法，甚至旅游中出现“三陪”现象也需要法律规制，但不可能在法理学教科书中增加此类章节。当然，这些问题的重要性在当代社会中无法同科学技术相比。我完全同意。但重要并不因此使之自然而然地成为一个法理学问题。改革开放是当今中国国策，要“坚持一百年不动摇”，重要性无可置疑，但它并不自然而然地成了、至少至今尚未成为一个法理学（而不是法学）问题。如果要将法律与科技真正作为法理学问题讨论，必须重新界定我们的视野。学术研究同样要有所分工，有所为有所不为，以便提炼出真正具有法理学意义的问题，予以系统理论论述。
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批评往往比较容易，真正具有建设性但比较困难的是提出一种可能的替代。本文的企图就在此。本文将法律与科技的法理问题讨论限定为，作为总体的科学技术对作为总体的法律制度的影响。强调总体，为的是在一般层面讨论科技对作为制度的法律的影响，而不讨论法律规制领域的扩大或规制科学的某一具体法律。总体不脱离个案，但个案仅仅为说明科技与法律的一般关系，关注点仍然是理论主线，而不是具体实践。
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为便于讨论，还必须界定科学技术。如今人们习惯将科学技术联系起来使用，但两者并不必然联系；在历史上还曾长期分离。科学一般以系统理解世界为目的，是对人类知识的一种系统整理和思考，在古代往往专属于有闲的贵族哲学家；[4]科学因此并不等同于真理。技术则是人类在制造工具的过程中产生的，往往以便利为目的；尽管人们获得的技术可能符合科学原理，却与科学没有直接关系。只是到了近代以后，由于商业、制造业的发展，由于信息交流的增进，科学与技术的关系才密切起来，技术逐渐以现代科学实验和科学理论为基础发展起来。到了20世纪下半叶，科学技术有了高度的发展，两者关系日益密切。今天，人们一般认为科学以实验观察为基础，是以系统发现因果关系为目的的社会实践，侧重于认识世界；技术则是人类改变或控制客观环境的手段或活动，以改造世界为目的。[5]根据这个初步的界定，我们可以分别从科学和技术这两个方面讨论对法律的影响。
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本文不讨论法律对科学技术的影响，理由是至少到目前为止，看不出这种影响与法律对其他社会领域或现象的影响有什么根本的或原则的不同；基本进路大致都是通过界定产权、规制行为来促进有利于社会的科学技术发展，尽管在具体细节上、方法上会有所不同。本文作者无法就此提炼一个具有特殊意义的法理命题。本文也不讨论法律本身的技术问题，例如法律解释技术或立法技术之类的，理由是这更多属于学科内部的问题。也因此，本文仅仅是关于法律与科技的法理问题的一种界定和探讨，并不认为法律与科技的法理学就是如此。学者完全可能从其他角度把握和讨论这一问题，深入法理研究
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制度是如何形成的（增订版） 科学对法律的影响
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人类很早就意识到了世界万物之间的普遍联系；然而，这些现象是如何具体联系的，人们却不能一眼看穿。因此，尽管人类很早就有了因果关系概念，[6]但在某些具体事物现象之间究竟有无因果关系，有什么样的因果关系，这些问题却是人们一直探讨的，并将持久探讨下去。首先必需指出，人们的法律关系并不完全由或自动为自然的因果关系所决定；但确认了某些自然现象或社会现象之间的因果关系往往会影响法律制度的运作，促使法律制度的变革。如果说科学是基于实验观察基础上发现因果关系的一种系统努力，那么，因科学发展而引发的对社会生活某一方面因果关系的认定、理解和把握就常常会对法律制度，并对通过这一制度完成的责任分配产生重大影响。
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一个例子可以说明许多问题。中国古代文献有一条不很起眼的记载，“奸宄杀人，历人宥”；[7]意思是说歹徒杀人，过往的行人不承担法律责任。这一记录看起来很简单，仔细琢磨起来，却可能反映了当时司法实践的一个重要变化，因为当时人们对歹徒杀人的因果关系有了一个重要的具有转折性的判断。这一改变之所以重要、值得记载，很可能在于：此前，歹徒杀人时，路过的人会受到处罚。这种做法，在今天看来当然极其荒谬；但古代人无法如同后来的人们那样确认事件的因果关系，他们很容易认为过路的行人与歹徒杀人之间有某种神秘的因果联系，因此对路人施加惩罚。这并不是当时的人们有意制造冤案，而更多是因为他们对因果关系的认识判断错误；两个现象的相继出现容易给人造成一种虚假的、然而在他们的世界中视为正常的因果关系。[8]人类生活的经验逐渐排除了这种虚假的因果关系，基于经验观察和验证逐步确立了我们今天看来真实的因果关系。“奸宄杀人历人宥”这样的文字记录不是偶然的，它是一个重要的政治法律历史文献，[11]它记录了人们对之前共同分享的那种虚假因果关系的否定。尽管今天看来这一否证微不足道，但对于中国法律史意义空前。它的意义不是认识论的，而是制度的，它对于当时的刑事法律制度运作以及刑事责任分配具有根本的意义，对此后中国社会这类刑事案件的责任追究和分配都具有导向性和指导性的意义。可以说，这是中华民族历史上因人们对因果关系的探索和理解而引发的法律制度上的一个重大事件，一个重要转折。
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我们由此可以理解科学认识因果关系对于法律发展和制度变迁的重要意义。在很大程度上，古代世界各国的许多在今天看来荒谬的法律制度和责任分配制度之所以发生，最重要因素之一就是当时人们对事物之间的因果关系缺乏科学的理解，甚至是无法获得科学的理解。在西方古代，如果树木、动物、物品伤害了人或财产，就依据法律惩罚这些树木、动物或物品；[9]在西方中世纪，当瘟疫流行时，或出现其他天灾人祸之际，往往会迫害一些离群索居、行为怪异的人，指控他/她们搞巫术，将这些人处死或流放；[10]许多社会还大量使用了神判、决斗方式来分配刑、民事责任。究其原因，很重要的就是缺乏对科学的因果关系的理解。随着人类在无数次错误认定因果关系，人们逐渐获得并累积了一些科学的因果关系判断，法律制度也随之发生了重大变革。今天，人们已经不再惩罚动物、树木或物品，不再虚构那种骑着扫帚满天飞、散布瘟疫的巫婆，不再将“针扎面人”之类的咒人做法——即使被诅咒的人在此期间得了病甚或死亡了——视同犯罪，不再以神判或决斗之类方式分配法律责任、实施惩罚了。法律规定或法律制度的这类变化并不是因为如今人们更仁慈了，而是人们对这些问题有了一种科学的或不同的因果认识。
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引发法律制度变化的并不仅仅是自然科学发现的因果关系，也包括社会科学发现或构建的因果关系，即从诸多自然的因果关系中，依据种种原则，选择认定某一自然的因果关系为承担法律责任所必须的因果关系。一个重要例子就是法律家首先发现，却由经济学家首先系统明确表述的有关损害的相互性因果关系。[12]在因相邻权而发生的侵权案件中，例如工厂机器噪声影响了隔壁医生的诊断工作，许多人习惯于认为造成伤害的因果关系是厂家伤害了医生，因此厂家应承担法律责任，停止使用机器，应当搬迁，并予以赔偿。但在大量的司法案件中，法官实际发现并确定了，这类伤害具有相互性；[13]如果简单要求厂家搬迁，实际上剥夺了厂家自由使用地产的权利以及由这一权利带来的收益，会给厂家甚至社会带来“伤害”。按照边际原则，这里的伤害——无论对于哪一方来说——都是双方造成的。许多法官因此没有用简单的、人们习惯的因果律分析处理这一问题，而是在司法过程中按照这种伤害相互性因果关系来处理的，实际上采取了财富最大化的进路对相互冲突的权利进行了配置。正是根据这些古老的司法案例，美国经济学家科斯通过他卓越的分析，更加明确系统表述了这一原则。从而使得当代法律家对侵权法制度、特别是环境保护法、知识产权保护制度都有了更为系统的理解，深刻地影响了与此直接相关或间接相关的法律制度和制度运作。
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我仅仅是举了两个例子说明因果律的探讨和研究对于法律制度变革的深刻影响。但这不是全部。人类在社会发展中对因果关系的认识一直在不断深入，会在不同时刻从不同角度深刻影响既有的法律制度和被认为天经地义的法律原则。社会学和犯罪学的研究使得现代社会的法律制度在处理犯罪问题时已不再仅仅依赖刑事惩罚，开始注重其他社会工作，注重对犯罪的社会根源的防治；对于成人和青少年的心理、行为的研究，不仅使惩罚制度和/或监狱制度发生了重大变化，而且青少年法庭也成为一些现代国家的法律组织机构的一部分。这方面的例子是大量的。如果可以对这些变化做出一种法理概括的话，这就是对因果关系的重新理解导致了一般的法律制度和原则的变化。
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制度是如何形成的（增订版） 科学因果关系在法律上的限制
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强调科学因果关系对法律制度及其运作有深刻影响，但不能简单认为科学研究发现的因果关系必然导致或应该导致法律制度的变迁。科学研究发现的因果关系仅仅是指出了事物现象之间的某种联系，但这种因果关系并不能直接而且也不应当直接决定法律责任的分配。两者有重大区别。
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首先，科学研究发现的因果关系，即使完全正确，也往往会形成一个无限的链条。一个人杀人可能是由于父母离婚，由此造成了家境贫寒，从小无人管教，受人歧视，因此误入歧途，最终杀人犯罪。在这里，每个原因都可能是另一或诸多原因的结果；如果不断追寻因果关系，就无法认定法律责任。法律必须在某个地方切断这种因果链，基于社会共识、效率和便利，仅仅考虑或着重考虑其中某一个或几个联系，以此为基础确定法律责任的分配。法律对因果关系的认定总是要受到社会其他因素的制约的，科学发现的因果关系并不自动转化为法律上的因果关系。
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