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制度是如何形成的（增订版） [:1702679775]
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制度是如何形成的（增订版） “法”的故事
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制度是如何形成的（增订版） [:1702679776]
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“法”的故事[1]
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我努力使人们看见那些仅因其一目了然而不为所见的东西。
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——福柯[2]
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制度是如何形成的（增订版） 一
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翻开当代中国的几乎任何一本法理学教科书——无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》——或法律辞书，[3]甚至台湾学者的法律教科书，[4]我们都可以看到类似下面的文字：
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中文的“法”字古体写作“灋”。根据东汉许慎著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“廌”，因为“廌”是传说中古代的一种独角兽，生性正直，古代用它进行“神明裁判”，见到不公平的人，廌就会用角去顶，因此也就有了“去”。
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这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字，究竟有什么意义和功能，何以可能？这就是本文所要探讨的。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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我不通古文字学，不想与古文字学家争饭吃，因此也不敢对“法”字的这种考证表示太多的怀疑。“法”字的起源也许就是如此；但是，对这种论证，我总有些许怀疑。
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许慎生卒于公元1-2世纪年间，这时，距“法”字已经流行的春秋年间已经有六七百年了；想当然，这个字的出现一定更早。其次，这个“灋”字并非一个单字，而是由“水”、“廌”和“去”三个单字构成的。即使有可信的材料分别记载了这三个单字的发生，而要将这三个至少在当初几乎毫无联系的古字组合起来，并用来指涉法律这种社会实践和社会规范，也一定需要一个漫长且必定不是那么井井有条的历史过程。即使当年有人有心记录，也可以肯定，他或他们不可能完整记录这一演化史。换言之，许慎完全没有可能看到这个字如何发生和演化，不可能拥有任何他人对这一发生演化史的比较完整可信的记录。许慎也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解说。注意，我只是说他没有引证而已，并没有说他有意作弊（因此，今天许慎的后代无法因此在法院提起侵权诉讼而请求精神损害赔偿）。许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物材料；仅仅由于当时没有今天的学术规范，或者他编写《说文解字》仅仅是一种私人爱好而不是像今天的我们这类人更多是为了出版，他未予引证。对这一点，今天可以理解，因此不能断然拒绝其所言是一种可能性。
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但是，承认一种可能并不等于它已经成为事实，更不等于排除了其他的可能，相反倒是支持了相反的或其他的可能性：许慎在解释“灋”字时没有、只有很少的或不充分的资料。也许，有人会说许慎比我们离古代更近，有可能比我们更多占有材料。确有这种可能，但仍然仅仅是可能而已。其实，时间的距离并不能令人信服地表明他一定占有比我们更充分的材料。在一定条件下，他完全可能比我们占有的更少。例如他就没有20世纪才开始的甲骨文研究；由于交通联络和出版发行上的局限，他也没有可能像今天的学者那样可以全国性地甚至跨国地使用相关资料。在没有其他旁证的情况下，我可以接受许慎的解说是一种权威解释，但不能接受其为本真的解释。
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而且，仔细琢磨起来，许慎的解释在词源学上就是值得怀疑的。的确，法有水的偏旁，但是为什么一个水字旁在这里就一定意味着公平？不错，水在静止状态下，特征之一是“平”，但这并不是水的全部特征或“本质”特征，甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的，水是由高处向低处流淌的，水是柔和的，水是清的，水又是容易浑浊的，等等。在所有这些更直观、更明显可见的特征中，为什么单单抽象出“平”的特征，组成了这个法字，并且一定是代表、象征或指涉了法律要求公平的社会特征和维度。这两种“平”是完全不同的。这之间的关系实在太复杂了，太遥远了，很难让一个不轻信的普通人相信这种解释是有根据的。
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据我极其有限的中国古典阅读，在先秦的文献中，我没有看到强调水“平”这一特征的文字，相反强调水流动，自高向下的文字倒是见到不少。[5]如果中国古人当年首先或更多注意到的是水“平”的特征，那么，从逻辑上看，如果不是留下更多这方面的痕迹，似乎也应当在当时的文字上留下某些痕迹。当然我孤陋寡闻，还得请方家指教。更进一步，从认知心理学上看，一般说来，最容易引起人们注意力的往往是物体的活动特征，而不可能是其静止稳定的特征（水“平”的前提条件是静止）。当然，这些都还是旁证或推论；最重要的例证实际上是“”这个象形古汉字本身。从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以表明：首先抓住古人视觉感官的是水自上而下的流动，而不是其水平。因此，我不敢说许慎在这里对水旁的解释是错误的，但至少是可疑的。由于才疏学浅，我无法以这种方式质疑有关“廌”和“去”的解说；但是我对水之性质之抽象及其在古法字中所代表的意义的质疑方式同样可以用来质疑许慎对“廌”和“去”的解释。
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有人可能说，许慎的解释是如此圆满、自洽，因此，在没有人提出更有力的假说之前，遵循波普尔的证伪主义，我们可以暂时接受许慎的这种解释为真。这是虚假的波普尔式反驳，同样不能接受。对每个现象都可以提出许多圆满但肯定不可能同时为真的解释，思想上的实验和精密科学上的实验并不相同。维特根斯坦就曾指出，图画上是一个冒着热气的茶壶，我们的解释是壶里有热水；这种解释非常自恰、圆满，但并不等于壶里真有热水。[6]波普尔也说过：“我们绝不可因为一个一般解释符合所有的记载，就认为它已经被证实了”。[7]解释的圆满与其真实性并不同一，尽管可能同一。
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为了强调并例证上述这一点，我可以对“灋”字作一个或许比许慎的解释更符合今天已知史料的解释。法字，水旁，意味着古人强调法乃自上而下颁布的。关于水自上而下的性质，可以见前面所引文字和对古水字字形的分析。关于古代的法，“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心”；[8]“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”；[9]“法者，上之所以一民保下也”；[10]“法者，齐天下之动，至公大定之制”。[11]为了节省刊物的宝贵篇幅和读者宝贵的时间，我就不再引用本来可以大量引证的此类古代文献。所有这些关于法的界定都强调了法是自上而下发布的命令。考虑到“法”字的流行是在大量出现成文法的战国时代，[12]我的这种关于“法”的解释可能比许慎的解释可能更具解释力，尽管并不一定更有说服力。至于“廌”，我可以接受许慎的解释，认定为一种野兽；但当它与去字结合时，我则可以解释为要“去”除“兽”性，意味着“明分使群”、“化性起伪”，[13]要启蒙，要使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育（“以法为教”、“以吏为师”）。[14]因此，依据这同一个“灋”字，我就得出了一种完全不同于许慎的解释；这种解释至少就古法字以及古代某些文献来看我不觉得有什么不合道理之处，既能够自洽，也颇为圆满。
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这种解释似乎也更符合现当代中国诸多法理学家对法律的理解，符合我们今天关于法治的诸多理念。例如，立法至上；法律由最高立法机关颁布；法律代表了文明；要进行普法教育，对广大人民启蒙，消除愚昧、无知和兽性等等。我甚至还可以从水旁得出法律应当稳定、应当公平、应当具有无所不入的渗透力、应当具有灵活性、应当保持透明度（公开性）、应当防止腐败的含义。呵，这哪里还只是一个“法”字，这简直就是一套20世纪末中国的法治或法制理论！这简直可以写几本专著，例如《从“灋”字看中国古代的法律理论和实践》、《“灋”的文化诠释》之类的。只需要这一个字，就足以充分展示我们祖先的法律思想之深邃、文明之灿烂！
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制度是如何形成的（增订版） 三
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不会有谁以为我当真在作一番古文字的考察，把我上面这段类似傅斯年考证钱玄同之名的文字当成一种更真确的解释。还是那句话，我不想、也没有能力同古文字学家争饭碗；而只是以一番调侃的文字显示一个并非调侃的事实：解释本身所具有的创造性，一种解释者并不总能意识到的、有时甚至是荒唐的但并非言之不成理的创造性。[15]
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