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制度是如何形成的（增订版） 从政法的视角切入[1]——《政法笔记》读后
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作者称《政法笔记》是跨出法学的门槛，为中国普通读者即“法盲”就“新旧政法体制衔接转型中的一些法律问题”撰写的一本书。该书涉及的问题和知识都相当广泛，几乎每一篇文章都涉及了当代中国的社会、政治、经济、文化问题；材料不仅有中国的，而且有外国的，不仅有当代的，还有古代的：从鲁迅的肖像权到西欧的像章学，从宪法到反腐，从《圣经》故事到2000年美国大选。作者从容不迫，娓娓道来，举重若轻，天马行空，信手拈来，随心所欲不逾矩。广博的知识面和学术视野，对中国政治法律的独到观察，都迫使读者必须“认真对待”。甚至会令法学以及其他学科的学者和学生们都感到某种陌生。尽管先前我已在杂志上读过其中的大部分文字，拿起书来，却还是不得不小心、细致;不时，还得停下来想一想。
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该书有两个非常突出的特点。第一，作者对中国法治发展的冷眼观察和批判的态度。尽管（或是因为？）长期旅居海外，作者不是简单的法治理想主义者和乐观主义者，而是坚持了学者的冷静，直面中国社会和法治的现实发展，指出了其中隐含的悖论；许多时候，甚至只是将生活中的矛盾现象同时摆在读者的面前，并不多言。这种叙述和论证的方式打破了那种法治的意识形态套话。例如，作者指出，一方面整个社会都在高唱反腐败，而另一方面由于“贬低道德”，至少在法庭辩论中，腐败似乎也成了一种“权利”（“腐败会不会成为权利？”）；一方面似乎在宣传仅维系于爱情的“爱侣型婚姻”理想，而另一方面婚前财产公证实际上已把婚姻变成了某种“性契约”（“公正婚前财产、标价拾金不昧之类”）；一方面强调着保护法治和产权，而另一方面又通过不断的知识产权回溯而忘却和改写着先前的政治伦理关系和产权关系（“法盲与版权”和“鲁迅肖像权问题”）；一方面政治体制改革开始强调官员的政治责任，而另一方面由于政治责任的法律化又大大削减了官员的道德责任以及其中的政治意义（“所多玛的末日”和“县委书记的名誉权”）；一方面女性穿得越来越少，袒胸露脐，似乎是禁忌越来越少，而另一方面，街头的膀爷们已经被视为有碍观瞻，是不“文明”的行为（“小头一硬，大头着粪”）。这种直面现实的描述和分析，显然与今日中国法学界流行的那种你支持还是反对XX的法学提问有根本的不同，令习惯意识形态话语的人困惑：你作者到底持什么立场？似乎作者没有立场。
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作者的立场其实很明确。他不仅不把法治看成是一个高层的政治决策，也不视其为一个精英的事业。在作者看来，“法治在理论上，是全体公民无分阶级性别身份贵贱都有发言权的”；甚至作者对法学界寄予厚望的法律职业也充满了批判精神，认为今日中国的“法律［……］还在努力学习争取成为资本的语言和权势的工具”（弁言页3），而法律的“程序越是精巧繁复，贪官污吏越是有可乘之机”（页157），因此，“法治本身，［……］也不可避免的充满了伦理疑问”，“本质上是一种权力话语重写历史、以程序技术掩盖实质矛盾的社会控制策略”（页168）。正是抱着这种近乎冷酷的学者眼光，作者坚持一种不轻信的、批判的立场，关注具体的问题——作者的分析总是从一个个具体的案件入手，从经验入手，而不是从大词、关键词入手。总的说来，作者拒绝了宏大的社会理论，不管所谓的“历史潮流”、“时代方向”，但是，细细读来，你还是可以感到作者的文字中总是伴随了一种对社会、人生和历史的感叹和感悟，尽管不时有讥刺、反讽和黑色幽默。
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另一个突出的特点是作者的文字风格。作者的文字显然很受古汉语的影响，受作者推崇的《史记》的影响（“不上架的书”）；文字简洁、洗练、古朴，口语化，没有长句子，也不注重西化了的现代汉语语法要求，甚至许多翻译的句子或书名都是如此。举一个例子，埃里克森所著“Order without Law”，我译为《无需法律的秩序》，而冯象译为《秩序无需法律》；冯的翻译不仅意思完全到了，而且更凝练，更符合中文习惯，更重要的是，与英文书名的词序也完全一致。这种功夫看似容易，实则匠心独具且浑然天成。作者精通多国文字，对西方经典和中古文学有深厚造诣，熟悉西化的叙事结构和行文风格，很有英人散文的风格。并且，这一切同他对中国传统文化的爱好交融在一起了，读起来别有风味。值得注意的是，尽管是法学论文或随笔，作者却很会讲故事，非常注重形象和意象，注重文章的“形散神不散”的结构和韵律。在中国法学界，作者的文字不仅独树一帜，而且是耐读的精品。
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由于这两个突出的特点，不论作者有意与否，在我看来，作者事实上创造了陌生化的阅读效果。也许这就是作者的一种话语策略，就是要让文辞在读者心里“过一遍”，有所琢磨，有所反思——适度的阻隔和陌生化更可能打乱那种意识形态的法治套话，让人们更多去留心周围真实的生活世界。
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但是，不无可能，这就成了此书的缺陷——尤其是在这样一个“快餐”时代。当然，作者也许并不在意这一点，只在意写作中是否融入了作者自己独到的观察、分析、发现和思考，能否使之成为中国法学的一本无可替代的著作。作者做到了这一点。
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最后应当特别强调一下的是，本书以《政法笔记》为题，实在是别有用心。如今，尽管“政法”二字全国到处可见，法学界却不愿理它，似乎这两个字总带着先前时代的印记。如果可能，我想中国的五所政法大学（学院）都会改名为“法政”或“法商”大学（学院）。似乎只要回避了“政法”的语词就可以避开了“政法”的实践。我在一篇文章中将1980年代中国法学概括为“政法法学”时就为这一选择担心过，最后还是惹得不少人不满。冯象显然不相信语词有高低贵贱之分，他没有政治正确；因此，他以本书为“政法”正了名，并成功将之转化为一个有用的学术概念——他的文章在相当程度上显示了，政、法不可分；“法律是政治的晚礼服”；从政治治理或功能的角度来看，法治其实是现代社会的一种政治策略；法治建设其实是一种社会政治力量和资源的重新配置。因此，回避“政法”也许会遮蔽一些重要的观察视角，回避了社会现实。冯象的努力使我们重新获得了一个学术的视角，不仅可以从此来审视我们的今天，而且可以反思我们的昨天和前天。
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我感谢这一学术的努力。
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2004年1月24日于北大法学楼
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[1] 原载于《文汇读书周报》2004年3月5日，页9。
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制度是如何形成的（增订版） 民主与法治的张力[1]——《法律、实用主义与民主》代译序
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先是民主与法制，后来是民主与法治，改革开放以来成了中国法学界的一个流行说法。即使是偶然的语词并列，说多了，也容易让人觉得民主与法治是天造地设、浑然天成的一对。
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二十多年过去了，就像再好的夫妻也会有矛盾一样，民主与法治之间的潜在冲突不时呈现，如今已为越来越多的人感受到了，也变得越来越清楚了。2003年底，中国社会有关“刘涌案”[2]判决引发的争论就是一个典型例证。除了许多技术性论点外，这一争论的关键之一，抽象来看，大致就是一个民主与法治的问题。一部分学者强调了司法的至上性，法律职业技能的至上性；而另一部分学者，以及以网络话语表现出来的多数民意，则主张法律必须以民意为基础。每个具体的人对“刘涌案”的具体判断可能会偏向这方或那方，但，若仅仅就道理而言，两方都有根有据，言之成理，甚至是义正词严，大义凛然。难道国人皆曰杀就可以杀？这难道不会变成舆论审判，走向令人可怕的“大民主”，因此有可能严重侵犯公民的自由、人身和财产这些基本权利，直至滥杀无辜——尽管刘涌并非无辜？但是，另一方面，如果法律没有或缺乏足够的民意基础，这样的法律或司法还有合法性吗？人们还会支持和参与法治建设吗？甚至，法律会不会为资本或权力所控制，成为腐败和罪恶的幌子？在一个转型的中国，在一个还没有完全从熟人社会中走出来，还没有形成陌生人社会需要的和而不同又相互信任的群体中，人们根本不可能真正信仰基于抽象的非人身关系的、在操作上势必依赖法律职业人士的法治。这是社会转型的中国，事实上，是一切急剧转型社会的根本性政治和法治难题之一。刘涌案只是凸现了这一冲突。近年来，中国社会围绕一些案件和事件的争论，也都隐含了这种冲突。
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因此，波斯纳的这本讨论民主与法治的新著，尽管针对的是美国社会的现实，对于中国法学家和政治学家却可能有一些及时的启发。
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制度是如何形成的（增订版） 一
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波斯纳讨论的其实是美国的一个古老的政法——而不仅仅是法治——老问题。美国建国时期有关宪法的争论就提出了“多数人的暴政”的难题。[3]因此，《美国宪法》以及之后的宪法实践，在包括波斯纳在内的许多美国政治学者、宪法学者看来，追求的从来都不是一个纯粹的民主政体。《美国宪法》中体现或规定的三权分立和联邦主义，制宪三年后通过的《权利法案》，马伯里诉麦迪逊案建立的司法审查，乃至南方重建以及美国内战后的三条重要宪法修正案都表现出美国宪政一直避免走上纯粹的民主政体。在法学界，这一民主与法治的争论更多集中为对司法审查制度的质疑，比尔德甚至指责马伯利诉麦迪逊案是一个“伟大的篡权”[4]——篡夺了人民或由人民选举出来的国会和总统的权力。当然两者之间的矛盾并不总是尖锐的；只是社会一旦遇到了重大分歧，这个矛盾就会表露出来，围绕着各自的政治利益和追求，各派学者会展开激烈的讨论，提出自己的理论，看起来是抽象的理论，实际上却总是有很强的针对性，有隐含的政治日程。
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例如，比克尔“最少危险部门”的理论。[5]比克尔认为，司法审查（法治至上）并不是不民主，相反是对民主的一个有效补充。因为宪法是人民通过的；构成宪政部门之一的最高法院是政府中“最少危险的”决策部门。即使它的决策一时不能令民众满意，但恰恰因为最高法院做出了依法但不代表民意的决定，这样的决定方可以检验民众的激情是否持久，是否强烈，可以让民众能够“三思而行”，防止民众因无知或恐惧而做出一些事后追悔莫及的蠢事。因此，比克尔认为，司法审查说到底还是符合民主制原则的。比克尔的著作出版于1960年代初，之前美国联邦最高法院（1954年）决定了布朗案件，废除公立学校内的种族隔离，引来了大量的抨击。比克尔以此为最高法院的激进决定做了一个温和的辩护。
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1970年代后，美国政治开始逐步右倾；但最高法院仍然为自由派法官主导，因此受到了攻击。攻击点有两个方面，一是不守法治，因为最高法院的解释超出了宪法的原意；因此，第二也就违反了民主。在这种情势下，伊利提出了“强化代表”理论，为1950-1960年代的美国联邦最高法院的一系列决定辩解。[6]伊利构建了一个有关《美国宪法》和宪法修正案的基本目的，即要创建一个由选举产生的、真诚并名副其实代表全体人民利益的代议制政府，一种民主政治。而这种代议制能否成立和有效运作，在伊利看来，前提是能否保证所有有能力的成人都参与政府官员的选举，推选出公正代表了所有人的官员。只要司法决定推进了这些价值，伊利认为，即使最高法院的决定违背了宪法条文的原意，却仍然与被解释的宪法在精神上一致，推进了宪法意图推进的民主价值。在伊利看来，1950-1960年代联邦最高法院的一系列决定都强化了代议民主。
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随着1980年代后美国政治和社会日益保守和右倾，联邦最高法院中保守派法官数量逐渐增加，最高法院之前的一系列自由派判决受到了更多挑战，甚至有可能被立法机关或最高法院推翻。在这种情况下，一些新的民主和司法审查的理论又出现了。例如，阿克曼的“宪法时刻”两元论民主理论。[7]他认为，世界上有两种民主政治活动，一种较高，发生在有革命自我意识的时期，即所谓的宪法时刻，美国建国、美国内战和南方重建以及罗斯福新政都是这样的时期；这一时期会形成和凝聚一种深刻、广泛、真正且无可挑剔的具有合法性的民众意愿。另一种民主政治活动则稍低，发生在常规时期，是普通政治生活。阿克曼认为，当法官运用“宪法时刻”所采纳的原则来废除日常政治的立法产品时，这种司法审查并非不民主；相反，他们是在忠于一种更深刻的民主概念，关注了一种在公共辩论和真诚思考的历程中经过检验并精制了的民众意愿。但阿克曼列举的这三个“宪法时刻”很成问题。建国时期和内战时期没有问题，确实那时制宪或有重要宪法修正案，称其为宪法时刻不为过；罗斯福新政则很牵强，因为新政时期并没有修宪。因此，阿克曼的真正追求是要维护罗斯福新政以来的自由派政策。如果日趋保守的最高法院试图以民主为由推翻1950－1960年代最高法院的判决，在阿克曼看来，不仅违反了真正深刻的民主精神，同时也构成了违宪——违反了他心目中的宪法时刻的社会共识。这是一个学术上有创意，政法实践起来很是危险的追求；凭什么你说是宪法时刻就是宪法时刻，而这个宪法时刻凝聚的民众意愿又是什么？这等于放弃宪法和法治。
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接着，到了1990年代后期，又有了图希奈特的“大众宪法”理论。[8]简单说来，针对1990年代以后已经为保守派法官占据且盘踞的联邦最高法院，自由派已不再指望最高法院了，他们希望转移战场，图希奈特因此强调宪法并不只有最高法院说了才算，立法部门、行政部门都是宪法的部门，不能把宪法的解释权仅仅交给最高法院的大法官们，应当从大法官手中把宪法拿走，交给人民，交给由人民选举产生的立法和行政部门。因此，有了所谓的“大众宪法”。
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