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正义女神不睁眼：你相见恨晚的法律知识 有关离婚的9条概念混淆与不正确解读
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肥肥猫
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知乎上有关婚姻、爱情、家庭的提问隔三岔五就会出现，而名人、明星的婚恋也往往是最为吸引眼球的社会热点。这类话题之所以能在互联网和流行文化中长盛不衰，则是因为其普遍性和普适性，无论你是显贵名媛，还是穷酸宅女，几乎所有人一生中都会遇到爱情与婚姻。
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但并不是所有的玫瑰色都能持续到最后，越来越高的幸福阈值、越来越难以取悦的年青一代、对生活质量日益增长的期望值，都使得传统的婚姻模式逐渐难以为继。陡然增长的离婚率告诉我们，离婚对大多数人来说，恐怕不再是个小概率事件。当无限美好最终成为一地鸡毛，我们在撕破最后的颜面、对簿公堂之前，有必要了解一些基本的法律常识。
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1. 出轨到底可以不可以获得损害赔偿
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“约炮”、“出轨”这类事情在今天早已屡见不鲜、时有耳闻。尽管这些丑事听着很气人，但遗憾的是，如果细究的话，这却并不是离婚的法定要件之一。2001年《中华人民共和国婚姻法（修正案）》（以下简称《婚姻法》）虽然在基本原则中写入了夫妻之间应当相互忠实的条款，但在具体立法上保持了节制和谨慎，没有无限扩大忠实义务。《婚姻法》第四十六条仅规定了四种情形将导致离婚损害赔偿：一是重婚；二是有配偶者与他人同居；三是实施家庭暴力；四是虐待、遗弃家庭成员。可见，如果并没有达到同居的程度，仅发现有所谓“约炮”、“出轨”、“一夜情”，并不会必然导致离婚损害赔偿的实现。
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设立离婚损害赔偿制度的意义，在于通过给予过错方以经济上的惩罚，以提高其过错成本、保护无过错方的利益的方法来惩恶扬善，并最终达到保护社会风气和公序良俗的目的。但与普通大众的思维角度不同的是，立法者并不能简单地将所有过错都施以同样的惩罚。否则可能导致一个人犯了小错就破罐破摔，最终反而不利于社会秩序的维护。
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但大多数人对此并不了解，误会也是普遍存在。有很多人以为只要发现了、抓住了“偷情证据”，在离婚诉讼时就能多得赔偿金，于是费劲儿去“捉奸”，出尽八宝地搜集另一方与其他异性有染，乃至“暧昧”的各种证据，并自以为可以因此获得有利的损害赔偿。但这里要提醒的是，只要未达到“重婚”或“与他人同居”的程度，从法理上便不能获得离婚损害赔偿。
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法律所要保护的根本，乃是大格局下的一夫一妻制的制度本身。如果仅仅是一夜情、婚外情、嫖娼等偶发的性行为，不至于危害到一夫一妻制，那么在这种时候法律往往是沉默的。因为法律保护的是最低的道德底线，即公开的一夫一妻制而已。对于过度的“捉奸”、“侦查”行为，法律并不鼓励，而且这类行为还有侵犯对方隐私权的法律风险。
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2. 到底怎样才能算是婚姻法中的“与他人同居”
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根据《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条的规定，《婚姻法》中规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与非配偶的其他异性，不以夫妻名义，但持续、稳定地共同居住。若已以夫妻名义共同居住，则为“重婚”。
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但究竟何为“持续、稳定地共同居住”，一年有6个月住一起算不算稳定？每周都回几次“原配”家还算不算“持续”？法律并没有给我们一个量化的标准。要证明这一点其实颇有难度。曾经有过一个判例，某男和一位婚外异性办了同一天签证、搭同一航班去国外某地，早就等着这一天的妻子在做足了功课，打听到酒店地址后在半夜赶去“捉奸”并报警。房门打开后，该男确在房间内，但无衣冠不整，并辩称：回国未回家是因为他当时与妻子正处于冷战，与异性只是在房间谈事情。之后二人开始离婚诉讼，女方坚持认为证据足够证明丈夫的出轨行为，故而男方应该少分财产并给予她精神损害赔偿。
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但法官的判决却有力地驳斥了这种诉求。从照片内容看来，只能证明此男与婚外异性关系亲密，交往中举止行为不适当，但根据照片不能直接认定其背叛婚姻忠诚。我想，这对于一丁点儿怀疑就要小题大做的醋坛子，以及各种指望着搜集蛛丝马迹以期在财产分割上占据优势的男男女女来说，不失为一记明确的否定。
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3. 离婚损害赔偿和离婚后的经济帮助到底有什么区别
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“离婚损害赔偿”和“共同财产分割照顾”在法律概念上完全是两回事。但很多人，甚至很多法律从业者却经常将其视为一体，混淆了这两个概念。
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只有《婚姻法》第四十六条规定的四种过错情形（重婚、与他人同居、家暴、虐待），才可以适用“离婚损害赔偿”这个概念。但这并不意味着无过错方在分割共同财产时不能被适当照顾。
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至于离婚后财产分割和“离婚损害赔偿”又是两码事了，一个是赔，一个是分。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的规定，人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，照顾无过错方。法官一般的做法是，根据具体案情，在对与婚外异性性关系进行认定后，无过错方酌情适当多分。但是这个酌情权并不是必然的，和大家平时所理解的“赔钱”有质的区别。
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4. 忠诚协议是否能得到法院支持
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既然偶尔的婚外情并非法定的离婚损害赔偿情形，那么只要在婚前协议或者婚内协议中约定一方出轨就要赔偿另一方，是不是就可以了呢？
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很遗憾，在司法实践中，尽管婚姻法明文规定了夫妻应当相互忠实，当事人也订立了这方面的协议，但真打起官司来，法院也未必一定会承认这种赔偿协议的效力。
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忠诚协议被判无效听着好像是信口开河，但却是实实在在有过判例的。比较知名的是2002年上海闵行区人民法院审理的一个离婚案。在婚前协议中，夫妻双方约定：出轨方应支付30万元作为赔偿。后来丈夫出轨，妻子于是提起离婚诉讼，要求丈夫依照约定赔30万元。一审原本判决妻子胜诉，但随后上海高院却认定“忠诚条款”无效，忠诚协议限制了一方的人身自由权，有违法律规定。这在当时就引起了广泛争议。
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尽管有许多业内人士认为，作为当事人自由意志表示的忠诚协议理应有效，但彼时的上海高院于2004年在《上海高院民一庭民事法律适用问答》中明确表明：“夫妻间的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。”
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直至今日，各地法院对待忠诚协议的态度各不相同。上海、浙江等地法院倾向于不予受理，但北京、安徽、广东等地法院出现过支持的判决。所以，即便签订了忠诚协议，也未必一定就能获得协议中的赔偿金。
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这么一说，难道出轨也是人身自由？
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没错，出轨也是人身自由，尽管这听着很“不正确”。对于婚姻这个“共同生活协议”的另一方来说，耳边的山盟海誓、不离不弃的话语言犹在耳，却被告之“出轨是人身自由的一部分”，可能也相当难以接受。但在立法者看来，除了保护忠诚的夫妻关系以外，已婚人士的人身自由并非可以全然忽视。在这两个理念发生冲突的时候，立法者就必须做出取舍。而在没有解释之前，缺乏思考的普通人可能是很难理解立法者的。这和普通人通常理解的道德问题是在两个维度上的事情。事实上，从学术上看，不仅“惩罚第三者”在国际上早已不是立法的趋势，许多国家甚至还废除了有关夫妻互负忠实义务的内容。
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