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中华帝国的法律 第二章 清帝国的法典及其编纂史
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第一节 文献介绍
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以下三章，我们重点讨论中华帝国法律的构成，包括其法典的结构、刑罚的特点、司法制度的功能。我们将采用更具有技术性的研究方法。另外，我们将注意力集中于清代（1644—1911），因为本书所收集和翻译过来的190个案例全部出自清代后半期。在第五章和第六章中，我们要分别研究收录这190个案例的汇辑及这些案例的社会、政治、法律意义。
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在进入正题之前，有必要叙述一下有关清代法律的主要文献。显然，清代法律主要的原始渊源是清代的法典，尤其是乾隆五年（1740年）的《大清律例》。涉及法律程序的很多规定散见于有关捕亡、狱政、审断等节中，在名例篇中，也有这一类规定。
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各朝史书中专门述及法律的《刑法志》也具有非常重要的价值，因为它直接提供了有关法律的重要史料。西方学者已将大部分朝代的《刑法志》转译成西方文字，介绍到西方国家[1]，却没有将清代的《刑法志》翻译过来。在我们研究中，清代《刑法志》也是原始材料来源之一。1914至1928年，中国一批学者编纂成《清史稿》，《刑法志》即是该书的第143至第145卷。本书所引《清史稿·刑法志》的内容，皆取自1957年北京出版的一卷本《清史稿·刑法志》的详细注释本[2]。引用《明史·刑法志》以及其他尚未译成英文的《刑法志》时，都取自中国学者丘汉平所编的《历代刑法志》。[3]
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法律史料第三种主要来源是涉及政府制度的政书汇纂中的有关章节。这类政书在清代曾编纂过数种，我们在本书研究中，主要引用《大清会典》，尤其是其中的第53至第57卷。[4]
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欧洲最早描述中国的监狱及司法程序的人包括：葡萄牙商人盖洛特·佩雷拉（Galeote Pereira），他的描述源自他自己的亲身经历，1549至1552年他在中国南部沿海逗留期间，大部分时间是在监狱里度过的；葡萄牙人弗里尔·加斯帕·达·克鲁兹（Friar Gaspar da Cruz），他对中国监狱及司法程序的描写材料，大部分来自佩雷拉的见闻，但他本人于1556年也在广东有过短期的亲身体验。上述二人的描写材料虽然简短，但却准确、真实。英译本见C·R·博克舍（C. R. Boxer）的《16世纪中国南部行纪》（South China in the Sixteenth Century,London: Hakluyt Society，1953），第17—25页及第175—185页。
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在研究中国法的现代中国学者里面，沈家本（1840—1913）具有极其重要的意义。在20世纪的第一个十年中，中国法律经历了一场现代化改革。在这场改革中，沈家本起到了领导作用；这也使长期任职刑部的沈家本，在其事业上达到鼎盛阶段。[5]沈家本知识渊博，通晓中国古今法律，并且具有非凡的现实感。他留下来的著述非常丰富，从单篇批注到长篇专论，洋洋洒洒，占据了其文集中数百页的篇幅。[6]但很遗憾，与清朝历史编纂家一样，沈家本没有对其所处朝代的法律进行系统的研究。尽管如此，在沈家本的丰富著述中，仍处处可见有关清代法律的有价值的论述。在沈家本为其他学者的法律著作或重印清朝前期的书籍而作的序和跋中，尤其可以看到他关于清朝法律的精彩论述。
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后来一些法律学者也撰写过一批有关法律的著作，但他们似乎只是在不同程度上重述沈家本的观点。可以这样概括一下：沈家本之后的众多法律学者的研究工作，更多地注重于法律的适用性，其理论价值已微乎其微。这批学者包括20世纪20和30年代那些擅长于一般性概括及编辑整理法律素材的程树德、杨鸿烈、陈顾远[7]，也包括再晚一些时候的、在写作方法上以明快、清晰著称的徐道麟[8]。
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有很多日本学者在研究中国法律这一方面，贡献颇多，但对于清朝法律特别是清代法典却无人涉足[9]。即使是最优秀的学者仁井田升（1904—1966）也不例外。当然，仁井田升在其研究过程中，或多或少总是要涉及清代法律的某些方面，这一点，在其传世之作《中国法制史研究》一书中，表现得尤其突出。该书至今已出版四卷，其中第一卷《刑法》是我们写作本书的重要参考著作。[10]
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对于西方学者研究清代法律的著作，本书选择其中三部作为重要的参考书，它们是：梅耶的晚清法制改革研究（见本书第4页注①）；张玉泉关于中国司法制度的论文[11]，这些论文很有价值，却过于简略；欧内斯特·阿拉巴斯特的长篇巨著《中国刑法释注》。阿拉巴斯特的著作明晰易懂，论述了整个清代的法律。在这一难度极高的研究领域，阿拉巴斯特作为一名先驱者（1899年出版该书），其著作值得我们认真阅读。然而，他的著作对于清代法律体系制度方面（相对于意识形态）的研究却极为粗略，这使其学术价值遭到削弱。
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第二节 清代法典的历史和结构
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中国古代编纂法典的历史，可大体划分为以下几个阶段[12]：
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（1）前帝国时期（公元前221年之前）
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公元前536年，郑国《刑书》，铸于铜鼎；
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公元前513年，秦国《刑书》，铸于铁器；
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公元前501年，郑国《竹刑》，刻于竹简；
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约公元前400年，魏国《法经》，据传由魏国宰相李悝公布；
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约公元前350年，商鞅“变法”，修改秦国法律，使其对于贵族与平民一体适用。
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（2）前期帝国（公元前221—公元220）
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秦朝（公元前221—公元前207）
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公元前221年，秦国兼并天下，统一中国，并制定了在新建立的秦帝国境内统一适用的秦律。
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汉朝（公元前206—公元220）
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大约在公元前200年，制定《汉律》（即《九章律》，约完成于公元前128年）。
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（3）分裂时期（220—580）
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