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1702701364 中华帝国的法律 [:1702695310]
1702701365 4.案例渊源
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1702701367 案例总数为190。名称后括号内数字为属于该种渊源的案例数。关于各种渊源的解释,详见本书第一篇第五章第二节。
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1702701369 (1)成案(共83案)
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1702701371 第2.1、11.1、14.1、15.1、17.1、21.1、22.1、23.1、23.2、24.1、26.1、27.2、28.1、29.1、29.2、30.1、32.1、33.1、33.2、32.3、35.2、37.1、37.2、37.3、38.1、38.2、39.1、40.1、40.2、41.1、45.2、46.1、46.2、47.1、47.2、50.2、54.1、54.2、54.3、54.4、56.2、59.1、59.2、60.2、60.5、60.6、61.2、62.2、62.3、65.2、72.1、73.1、74.1、75.3、76.2、76.3、77.2、78.1、78.2、78.3、79.1、79.2、79.3、80.1、80.2、81.1、82.1、82.2、84.2、85.1、86.1、86.2、87.1、87.2、91.2、92.2、94.1、95.1、95.2、95.3、97.2、103.1、106.1案。
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1702701373 (2)现审案(共18案)
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1702701375 第1.2、13.1、19.1、19.2、34.1、38.3、45.1、60.3、60.4、66.1、83.1、83.2、83.3、85.2、85.3、85.4、89.2、91.1案。
1702701376
1702701377 (3)说帖(共69案)
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1702701379 第1.1、4.1、5.1、5.2、6.1、7.1、8.1、9.1、10.1、10.2、18.1、25.1、35.1、36.1、36.2、41.2、42.1、42.2、42.3、43.1、43.2、43.3、44.1、48.1、49.1、49.2、49.3、50.1、5l.1、51.2、53.1、53.2、55.1、55.2、55.3、56.1、57.1、58.1、60.1、61.1、62.5、63.1、63.2、64.1、64.2、65.1、66.2、67.1、68.1、69.1、71.1、71.2、72.2、76.1、77.1、78.4、81.2、84.1、89.1、90.1、92.1、92.3、93.1、96.1、97.1、99.1、100.2、102.1、105.1案。
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1702701381 (4)通行(共10案)
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1702701383 第12.1、16.1、20.1、52.1、62.1、75.1、79.4、98.1、100.1、101.1案。
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1702701385 (5)邸抄(共6案)
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1702701387 第12.2、27.3、31.1、31.2、75.2、88.1案。
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1702701389 (6)所见集案(共3案)
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1702701391 第3.1、27.1、70.1案。
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1702701393 (7)未说明渊源的案例:第104.1案。
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1702701395 中华帝国的法律 [:1702695311]
1702701396 5.皋陶与早期中国法
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1702701398 在本书第一篇第一章第三节作者提到,中国人称在传说中的“舜”统治时期(传统说法为公元前23世纪),一支野蛮的部落——有苗——创造了“五虐之刑”,并称其为“法”。作者还进一步指出,这一传说(见于《尚书·吕刑》)可能是中国人关于法律起源最早的解释。
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1702701400 另外还有一个著名的传说:舜任命皋陶负责处理法律事务。至于法律如何产生,则说法不一。一种说法是:皋陶所执行的法律(刑)是舜所创造的。另一种说法则是:皋陶所执行的法律为其自己所创造[1]。公元1世纪又出现第三种意见。该意见持有者未提及“刑”这一问题,但却将皋陶审案与一种名叫“獬豸”的神话动物联系起来[2]。
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1702701402 关于獬豸的形象如何及它如何与皋陶共同审案,可参见列于书首的两幅图片[3]。第一幅是20世纪初创作的木刻画,画面上皋陶放出獬豸,让其在公堂上用角抵触诉讼当事人中可疑的一方。第二幅是与原物大小一样的獬豸青铜雕像,显然,在当今世界上它是独一无二的,该像为美国费城雕塑家亨利·米提切尔于1962年创作,现陈列于宾夕法尼亚大学法学院。从该铜像所附的两种文字说明我们能知道,獬豸具有区别有罪与无辜的魔力;从中我们还获知,每当遇到疑案,皋陶总是让獬豸出面,用角去抵触有罪的诉讼一方。
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1702701404 比较《吕刑》关于有苗的传说以及皋陶的传说,我们可以得出以下三点认识:
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1702701406 第一,正如我们在本书第一篇第一章第三节所说的,《吕刑》中的传说可能产生于公元前950年前后,其实际成书年代则肯定在此几个世纪之后,但不晚于公元前4世纪。与《尚书》《竹书纪年》中涉及皋陶的材料相比,《吕刑》文中传说的产生看起来要晚一些,因为那些材料似乎是在或差不多是在皋陶的时代写成的。然而无论如何,记载皋陶传说的文献绝不可能与传说本身一样古老,它甚至可能在《吕刑》之后成书[4]。
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1702701408 第二,《吕刑》中已提及成文法概念,而在关于皋陶传说的文献中却没有出现这一概念。在后一类文献中只是使用了“刑”一词,有时则使用更专门化的“五刑”一词。这一事实降低了中国成文法为皋陶所始创的传说的可能性。正如本书第一篇第一章第三节所述,“刑”一词主要表示刑罚本身,只是比较次要的具体规定各种刑罚的成文刑法。
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1702701410 第三,关于皋陶与獬豸共同审断案件的传说也削弱了皋陶初创成文法这一判断的真实性。因为在皋陶—獬豸传说中也从未提及成文法的概念。从内容上看,这一传说具有神话色彩,因此,它可能处于人类思想的前法律阶段。另外,记述这一传说的文献虽然形成于公元前1世纪后半期,但在此之前,该传说极有可能以口头形式存在了很长的一段时间。
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1702701412 据此我们可以得出结论:传说中的皋陶绝不是一名立法者(成文法的制定者和执行者),而是一名为人类主持正义的神。它是人类思想神话阶段的产物,与实际的法律阶段无关。而另一方面,关于有苗初创成文法的传说则描述了成文法早期阶段的情形。因此我们认为:与皋陶传说相比,有苗制法这一传说更真实地代表着古代中国人关于法律起源的观念。
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