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中国法制史教学案例 [:1702702838]
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（二）出继不肖，官勒归宗
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1.案件史料
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卢公达为侍郎之孙，不幸无子，遂养同姓人卢君用子应申为子。又不幸不肖，挟侍郎之荫，生事乡邻，背所养，从所生，犯赃犯盗，蒙本州将应申决脊杖，编管抚州，此尚可以继侍郎之后，而奉其香火乎？既不可为侍郎后，则尚得名为卢公达之子乎？父之所以生子者，为其生能养己，死能葬己也。今问卢应申，则称与乃父公达各居异食，是生不能养之矣。公达死后，义子陈日宣经县投词，称应申不出钱营葬。生既不能养，死又不肯葬，父子之道固如是乎？人伦天理至此灭矣！今据卢应申、陈日宣各执出公达生前遗嘱，乃应申未犯罪之前，今年六月、七月遗嘱及状互相反覆，皆是公达临终乱命，不可凭信。今但以大义裁之，则应申既同所生父君用受刑，则决不可玷辱衣冠，况生不养公达，死不葬公达，委难为子，引勒卢应申仍旧归宗，为君用之子。公达产簿，当厅给付房长卢景愈等，从公择本宗昭穆相当人，立为公达之后，仍监检索侍郎诰敕，与之主掌。应申手内卖过田业，用过钱物，并免根问。陈日宣自系外姓人，随母嫁于公达，所有公达户下物业，日宣不得干预惹词。申州、提举司照会。
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——《名公书判清明集·户婚门》(4)
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2.案情今译
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卢公达是一个侍郎的孙子，不幸没有儿子，因此就收养了与他同姓的一个名叫卢君用的儿子卢应申为嗣子。但很不幸的是卢应申非常不孝，凭借侍郎在当地遗留的声势，在乡邻中惹是生非，背弃了他养父的养育之恩，而跟着他的生身父亲，犯了赃盗的罪名，他所在的州府判处他受脊杖、编管抚州的刑罚处罚。事情发展到这个地步，卢应申还能够作为侍郎的后代来侍奉其香火吗？如果不能为侍郎的后人，那么在名义上卢应申还能成为卢公达的儿子吗？父亲之所以生养儿子，是为了在有生之年能够有人扶养，死后能够有人来埋葬自己。现在卢应申说自己与养父卢公达吃饭和睡觉都不在一处，是没有扶养自己的父亲。卢公达死后，他的义子陈日宜向县里提出状词，说卢应申不出钱埋葬卢公达。父亲活着的时候，儿子不扶养他的父亲，父亲死了，又不肯出钱埋葬，父子之道难道应该是这样的吗？人伦天理做到这种地步真可以说是全都没有了！现在根据卢应申、陈日宣各自拿出的卢公达生前的遗嘱，这些遗嘱都是在卢应申没有犯罪之前所写的，今年六月、七月的遗嘱和诉状中所写的内容相互矛盾，都是卢公达临终前胡乱所写，不可以凭信。现在只用人伦大义来裁判，这样，卢应申既然和他的生身父亲卢君用一同受刑，就决不能玷污和辱没了侍郎一家的声名。况且卢应申在养父活着的时候不扶养，死了之后不埋葬，实在不能符合做儿子的名分，因此判决卢应申仍旧回到原来的宗族，作为卢君用的儿子。卢公达的家产，交给房长卢景愈等，从本宗中找出辈分和血缘方面都相适合的人，作为卢公达的后人，将册封侍郎诰敕等交给他掌管。卢应申卖过的田业、用过的钱物，都不再追问。陈日宜是个外姓人，是他的母亲嫁给卢公达后跟随过来的，因此所有卢公达名下的物业，陈日宜都不得干预，也不得向官府提起词讼。申州提举司照会。
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3.法律评析
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这是发生在南宋时期的一个有关继承制度的案例，在这个案例中，应当注意以下几点内容：
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（1）无子家庭继承人的确立范围
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由于中国传统社会是以宗法制为特征的，特别注重维护以男子为中心的家长制，因此“不孝有三，无后为大”(5)的观念根深蒂固，在宋代，为使没有亲生儿子的家庭“香火不断”，法律准许无子的家庭抱养同宗中昭穆相当的人，即要求所立继承人必须是被继承人的晚辈。根据《宋刑统·户婚律》“养子”条疏议的解释：“无子者，听养同宗于昭穆相当者。”本案中，卢公达没有亲生儿子，因此就收养了他同宗昭穆相当的卢应申为嗣子。除此之外，法律还允许收养三岁以下异姓小儿为养子，但小儿应当改为养父的姓氏。在这里，养子的继承权与亲子相同。这种继承方式又称“过继”，从过继之日起，被过继者与其生身父母终止身份上的法律关系。
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其他异姓人不享有继承权，本案中陈日宜是他母亲嫁给卢公达后跟随过来的“义子”，因此没有继承权。
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（2）继承人的权利义务
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继承人在权利方面与亲生儿子相同，包括身份的继承即宗祧继承和财产继承。所以在本案中，虽然养子卢应申在作养子期间处置了卢公达的部分田产和财物，但却“并免根问”。
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继承人对被继承人负有生养死葬的义务，如果不履行该义务，就要被剥夺继承权，从本案来看，卢应申在卢公达活着的时候不履行赡养义务，死后又不履行埋葬的义务，因此被引勒归宗，仍旧“为君用之子”。
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（3）遗嘱继承
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有关遗嘱继承的相关法律规定包括《宋刑统·户婚律》“户绝资产”条：“若亡人在日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。”宋仁宗天圣五年（公元1027年）又规定“若亡人遗嘱验证分明，并依遗嘱施行。” (6)由于遗嘱具有改变继承人范围、顺序、财产份额等效力，关系到继承人继承权的取得和丧失，所以宋代法律对遗嘱的效力要件作了较为详细的规定。根据宋代文献记载，遗嘱发生效力，需要具备以下条件：第一，遗嘱继承必须是在无“承分人”的条件下才有效；第二，遗嘱必须“验证分明”，必须是被继承人本人所立，假冒伪造的遗嘱无效；第三，必须是被继承人的真实意思表示才有法律效力，“临终乱命”、“相互反复”等情况下所立的遗嘱，“不可凭信”，即立遗嘱人必须神志清醒，具备立遗嘱的能力，所立遗嘱才有效；第四，遗嘱人必须办理“公证”手续，应该“经官印押，执出为照”(7)；第五，有关遗嘱的诉讼时效为十年，宋代法律规定：“遗嘱满十年而诉者，不得受理”(8)。本案例也涉及遗嘱问题，由于不符合第三条条件，所以遗嘱无效。
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（4）继承人的重新选择
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由于卢应申被剥夺了继承权，因此卢公达的家庭面临“无后”的局面，宋代的法律制度规定了“立继和命继”制度加以解决。“立继者，谓夫亡而妻在，其绝则其立也，当从其妻。命继者，谓夫妻俱亡，则其命也，当惟近亲尊长。” (9)从本案的处理来看，是由房长卢景愈等亲戚尊长来帮助卢公达选择继承人的，所以应当为“命继”。而重新选择继承人的原则仍然是“本宗昭穆相当人”。
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（5）宋代刑罚制度
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本案中，对卢应申的处刑为“脊杖，编管抚州”，因为涉及刑罚处罚，所以在这里有必要简单介绍一下宋代的刑罚体系。
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第一，折杖法。在《宋刑统》中，一方面继承了前代的五刑二十等的刑罚体系，另一方面在其后所附“敕”条中，规定了“折杖法”。“折杖法”是以杖刑作为笞、杖、徒、流的代用刑方法，以减轻刑罚处罚的刑罚改革措施。根据《宋刑统》中规定的折杖法，我们可以制定出下表：
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折杖法实施后，使“流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数”(10)。突出表现了宋初的轻刑省罚思想，当时对缓和社会矛盾、稳定社会秩序，有一定的积极作用。
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第二，刺配和编管。折杖法的实施减轻了刑罚，在宋初确实缓和了社会矛盾，有利于社会的安定。但是，接着却也产生了另外的问题，原来的五刑制刑罚体系变为只有杖刑和死刑的刑罚制度，造成了刑罚等级的轻重失调，为了解决这一问题，就需要运用其他的刑罚方式，应用较为普遍的主要是刺配和编管。刺配主要用于逃亡军士、官吏犯赃及窃盗赃满至死而又被特别宽贷之人，对这些被赦免死刑的罪犯，处以“决杖、刺面、流配”三种合用的刑罚，比较严酷，但由于是起死为生，仍然不失其减轻刑罚的性质。从太宗朝开始，刺配刑使用范围不断扩大，逐渐成为常法。编管法的产生、发展的过程，与刺配法基本属于一个相同的过程，只是其适用的对象和实施的方式有所不同而已。编管法，即于外州编入户籍，接受监督管制，限制人身自由的处罚方法。编管的应用范围较广，这意味着它的适用性更强。
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