1702709974 法辨：中国法的过去、现在与未来 [:1702708860]

1702709975 法辨：中国法的过去、现在与未来 法制传统及其现代化

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1702709977 大约三千年前，在尼罗河流域，在美索不达米亚平原，曾有过一些发达的文明。气象宏伟的埃及金字塔和刻在玄武岩石柱上的《汉谟拉比法典》不过是那个时代遗下的少数见证而已。后来，这些文明的光辉是渐渐消散了，但是，它播下的火种却在希腊半岛和地中海沿岸燃成一片，那里便是后来居上的古代希腊-罗马文明。的确，希腊人曾虔心地向东方学习，但其中不乏选择和创造。创造不能随心所欲，须受制于环境、历史等各种因素，然而，毕竟还有历史的随机性和选择的主动性。于是，产生了各式各样的文明，林林总总，形态万千。

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1702709979 由文明的传布到法律的变迁也可以看到同样的情形。博利霍利斯（公元前8世纪的埃及国王）的立法影响了梭伦（公元前6世纪雅典著名立法者）的立法；《汉谟拉比法典》（约成于公元前18世纪之巴比伦）的影响则及于犹太人的律法和希腊法。就是古代西方最典型最完备的法律——罗马法的发展，也直接、间接地受惠于东方诸民族的法律。然而，无论观念还是结构，罗马法都不同于任何一种东方法律。或许，后来它们各自的盛衰兴亡皆发端于斯。值得玩味的是，还在当时，帝国法律就随罗马军团一道挥师东进，一度征服了曾在文化上领先的埃及。而在一千多年以后，因充分吸收罗马法的养分而成熟的近代西方法制扩张至全球，从而深刻改变了世界法律的发展方向，即便是那些拥有最悠久历史的文明：印度、中国、阿拉伯……也不能置身于外。显然，这里包含着一系列重大的历史问题，比如，罗马法强大的生命力源于何处?近代欧洲的崛起与它对罗马法学的继承有什么关系?西方文明与罗马法的关系是什么?西方法律文化的特点是什么?它与东方各种法律文化的区别何在?奠基于罗马法学的近代西方法律征服世界的意义在哪里?等等。全面回答这些问题，不仅要研究全部的东西方文化史，还将涉及许多专门领域，足以写成厚厚的几本专著。而本文所要做的，只是就其中某些问题的某些方面展开讨论，附带向读者推荐一本比较法学的名著：勒内·达维德的《当代主要法律体系》，这本书对于我们思考上述问题会有一定的帮助。

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1702709981 19世纪，西方社会赖以建立的基本思想之一是：社会的基础是法而非含混的公平观念。平心而论，这种思想在西方可说古已有之，算不上全新的观念。公元前6世纪，在希腊的城邦国家里产生发达的公民意识的同时，也出现了最早的法治意识。后来，在体系庞大、结构严谨的罗马法中，这种意识被进一步法律化、具体化了。当然，与近代资产阶级的法思想比较，古代的所谓法治意识还是很不完备的。在古希腊，城邦国家是社会生活的中心，这种自觉意识压倒了一切，而且，由于种种原因，法与道德的分离未能最终完成。直到几百年之后，个人人格的理论才在罗马国家臻于完善，其标志便是独立的罗马私法的完成（公法与私法的划分肇始于罗马法学家。至于划分的标准，则后人说法不一。据罗马法学家乌尔比安的意见，前者是有关罗马国家的法，后者是有关罗马公民的法）。然而，罗马的公法始终不甚发达。在这里，国家主义和皇帝专权窒息了法学。所以，直到17世纪自然法学派兴起以后，公法的发达始出现于欧洲。近代意义上的完整的法治观念就是从那里产生的。那么，人们会问，古代法律传给近代西方文明的究竟是什么呢?答案可以分作两个方面：首先是观念，其次是技术。先谈观念。

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1702709983 公元5世纪后，西欧社会陷入了一场空前的灾难。战乱和劫掠几乎夷平了所有的古代城市。随着旧文明的解体，古代的权利观念和法律意识亦告消失，代之而起的是诉诸神意的裁判方法，是强者的专断和教会的仲裁。这种状况延续了若干个世纪之久。直到12世纪以后，随着城市和商业的复兴，社会秩序的观念才又开始与法的观念合一。“人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起。承认法有其固有作用与独立性，这种作用和独立性将是此后西方文明与观点的特征。”（勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第38页。漆竹生译。上海译文出版社，1984。以下援引该书只注页码）从此，世俗社会应以法为基础的思想就“成为西欧的主要思想；并从此在西欧无争议地占统治地位，直至今天”（第38-39页）。仅从观念的沿革来看，这个转变的很大部分要归功于罗马人。因为，不仅在罗马私法所及的领域里法的统治观念已经确立，甚至私法本身就是这一观念的表征。所以，“罗马法的恢复，首先是把法看成世俗秩序的基础本身这一观念的恢复”（第49页）。看到这一点，我们就不难理解，为什么12世纪欧洲会出现罗马法复兴的热潮，以及为什么罗马法的传播最终导致了资产阶级法治国的诞生。

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1702709985 罗马法学对于近代西方法制的另一大贡献是在技术方面。具体而言，即罗马私法的一整套分类规则、概念、术语。这是罗马法学家在近千年的时间里惨淡经营，精心构筑的结构体系，是古罗马传给后人的一份巨大遗产。其中，诸如公法和私法的划分，物权和债权的区别，地役权、时效、代理和诈欺的概念等等，已经成为今人所熟悉的基本分类和概念了。不过，由于西欧诸国各自不同的发展特点，在接受这份共同遗产的时间、方式、程度及内容等方面又有种种不同。正是这种不同构成了当代西方两大法系（即所谓罗马日耳曼法系或称大陆法系、民法法系和普通法法系或称英美法系。前者发端于欧洲大陆，主要代表为法国、德国，后者则源于中世纪英格兰，主要代表为英国、美国）的基本差异。“罗马法研究的恢复是标志罗马日耳曼法系诞生的主要现象。属于这个法系的国家就是历史上其法学家与法律实际工作者使用罗马法学家的分类、概念与推理方式的那些国家。”（第49页）换句话说，差异主要是技术而非观念的。现在看来，技术上的差异既没有妨碍西方社会的现代化，也没有影响其文化的基本一致性。要紧的还是观念。如果我们对于西方以外几种主要的法律制度有所了解，这一点就更清楚了。

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1702709987 在《当代主要法律体系》一书中，西方以外的法律制度主要是伊斯兰法、印度法、中国法和非洲法。说来很怪，穆斯林和印度人的法观念与西方的法律至高至上的观念颇为相近，他们也都认为，最完美的社会便是法的统治最彻底的社会。这主要是因为，在这些社会里，法具有神圣的或宗教的性质。比如，“伊斯兰法不是独立的科学门类。它只是伊斯兰宗教各个方面中的一个”（第423页），而“伊斯兰教本质上是法律的宗教”（第424页）。印度法的情形也颇类似。著名的《摩奴法典》并非寻常意义上的法典，它首先是一部宗教典籍。由于这个缘故，传统的伊斯兰法和印度法既非世俗也非独立的体系，与之相应的则是其义务本位（而非权利本位）的思想。这些正是它们与西方法制的根本区别所在，也是它们区别于其他东方国家传统法律的主要标志。

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1702709989 至于以中国为代表的所谓远东法观念，与西方法思想相去更远。虽然中国的传统观念并不排斥法，甚至两千年来，历代皆有“法典”，但在人们的意识中，法不过是一种作用有限的工具。它不曾获得过独立的地位，更不用说至高至上了。因为，从本质上说，中国传统法律不过是特定时代道德体系的附庸，它的作用首先是以国家强制力来维护这个道德体系。在这样的社会里，实际上也无所谓纯粹的法律问题，一切纠纷都可依据伦常的原则来解决。所以，在通常情况下，和睦的观念与和解的方式居于支配地位。（黑）非洲和马达加斯加的法意识也大致如此。当然，那并不是一种发达文化的哲学，却可以看作某种原始观念的余绪。

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1702709991 以上通篇讲的都是19世纪以前的历史，如果要回到起点，那就要问，近代西方法制（观念和技术两方面）后来的发展怎样。这个问题也要从两个方面来回答：首先是它向东方的扩张，其次是它自身的趋向。

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1702709993 19世纪中西方列强殖民扩张的历史是众所周知的，毋庸赘述。这时的东方各国，无论有怎样悠久的历史、璀璨的文明，都在这西方后生面前败下阵来。穷则思变，非变不可。且不论变得好与不好，总之是大变了。结果之一就是传统法制的西方化。说它西方化，主要是指法的技术方面，即成文法的西方化（广义上还包括法学理论以及立法、司法机构的组成方式）。在这方面，各国历史条件不同，“化”的先后、程度也不同。不过，现今社会里占支配地位的，无一例外是这种西化了的法律。至于说到法律意识，恐怕还是传统的占优势。因为，长久形成的观念、意识较之表面的制度更不易改变，转变的过程也更多痛苦。但是，这一关看来是非过不可的了。毕竟，技术也不是纯而又纯的东西，它总与某种观念有关。试想，没有古代希腊-罗马法观念的恢复，怎么能设想近代的《拿破仑法典》或《德国民法典》。反过来，印度、中国等东方古国虽有发达的文明，却不曾（我以为是不可能）产生罗马法意义上的法律体系，怕也不是偶然的。观念固然不能取代技术，但它客观上为技术的发展确定了方向，界定了范围。因了观念的不同，一种技术既可能“物尽其用”，也可能“形同虚设”。所以，历史上凡割裂二者，只要技术而全然不顾观念者，没有不失败的。鸦片战争以后，我们也曾向西方学习。不过，最初只是想“师夷之长技以制夷”。当时的人相信，文物制度总是中国的好，并不认为西人的观念有什么优越之处。结果我们失败了。这样，到了“五四”时期，才有了民主和科学的呼声。总之，虽然是技术，其发达与否还要看与之相应的观念怎样，进一步说，哪怕是学习一种技术，接受其相应的观念也是势所必然的。这并不是说，东方各国欲进入现代化，其法律观念非全盘西化不可。一个民族吸收外来文化，如果不能使之与本土文化相融合，难免陷入尴尬境地：旧的业遭破坏，新的却无以产生。正好像旧中国殖民地人，操一口不中不西的“洋泾浜”英语，不独中国人听不明白，外国人更是莫名其妙。相反，两种或多种文明的融合往往会迸发出巨大的能量，产生出新的文明。罗马文明和日耳曼文明之于欧洲，中国文明和西方文明之于日本，都是如此。就以日本为例。

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1702709995 近代日本的成功，说到底乃是文化的成功，进而言之，是文化融合的成功。虽然这样做不仅需要想象力和创造力，更需要经受改造之痛苦的勇气。现在，人们普遍承认，日本之所以创造了经济上的奇迹，与它在企业组织和管理中的家族意识，甚至以儒家信条指导经营的做法有很大关系，这是成功的例子。不过，由此也不难想见，在日本人的观念、意识（包括法律意识）方面，传统的东西不会少。举一例以言。日本刑法规定的杀人罪，对于杀害尊亲属者的惩处显然重于对一般杀人罪的处刑。长期以来，日本人以为，对这种大逆不道违背人伦的犯罪予以严惩是无可非议的。日本最高法院历来的判例也都确认了这一条款。显然，这种规定符合儒家伦理信条而有悖于日本宪法中“国民在法律面前一律平等”的原则。所以，它也受到一些具有新思想、新观念的人的批评，并终于在1974年的《改正刑法草案》中被废止。从此，杀人罪中不再另设杀害尊亲属罪。条文是修改了，国民意识却不那么容易改，这方面，传统的东西还很有势力，以至于一位日本法学教授在他的新著中写道：“在日本，人们厌恶法律。”［《国际比较法百科全书》第二卷第一册《不同的法律概念》（The Different Conceptions of the Law，1975），第6页］当然，这并不等于说，日本人在学习西方法制问题上曾经或现在裹足不前。实际上，明治维新以来，日本人改造传统法制的意识是相当自觉的。时至今日，它不仅有了适应现代社会需要的各类法律，而且，以其立法数量之多，于社会生活影响之大，也为东方国家所罕见。只是，观念与制度之间还有一个差距。“个人主义在日本从未扎下深根。受西方影响的法典所设想的社会结构与自由精神在日本实际生活中只在很小程度上存在。”（第507页）在道德生活方面，日本人可以其独特的方式撇开这种矛盾，但在另外一些领域恐怕就不行了。上述日本刑法的发展即为一例。尽管如此，由日本的例子，仍然可以明了：现代化并不等于全盘西化，传统的东西只要发挥得当，就会变成现代化的创造性因素。西方社会开明者如《当代主要法律体系》一书的作者达维德也充分认识到了这一点，他在为该书中译本所作的序中写道：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”（第2页）从这种通达的观念中，我们或许可以得到些许新的信息。那对我们了解今日的西方社会及其法律，重新估价东方文化的遗产，进而认识人类文化的价值多元性，一定大有裨益。

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1702709997 的确，19世纪以后，西方法制发生了很大的变化。法律技术愈益成熟，两大法系有相互接近的趋势。标志之一，就是大陆法系法学家不再讳言判例的种种优点，司法实践中也开始推重判例的作用，英美法系各国则愈加重视制定法和法典编纂。本来，判例与法典，形式不同，功能则一。奉行判例主义与奉行法典主义（前者以判例为法律的基本部分，并有一套复杂的施行规则；后者断案以法律条文为依据，法律上不承认判例有拘束力。与此相应的是在法律构成、法官的推理方式、法官地位、诉讼程序以及法学教育等方面的一系列差异）原是历史上形成的差别，实践中互有短长。由于现代生活的复杂化和交流的日益增多，这种差别是越来越不重要了。不过，这类技术方面的变化倒有普遍的借鉴意义。

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1702709999 更深刻的变化是在观念方面。其中，最要者有二，即认为法律能解决一切社会问题这一19世纪西方社会的基本思想和主观权利的观念开始动摇了。人们开始怀疑，仅仅依靠法律的强制性，能否圆满地解决所有的社会问题；为了那些传统的法观念，社会是不是作出了太大的牺牲，等等。于是，出现了所谓私法的公法化和法律的社会化，出现了与这种转变关系密切的新的法学流派。法律中的概括性词句如善意、善良风俗、习惯等再度流行，法官和当事人也分别获得了更大的裁量权和选择权，以便真正达到“公正”的目标。这样，东方的传统再次受到重视，它所固有的和解方式和社会和睦的观念又都重放异彩。

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1702710001 不要以为这是东方道德对于西方文化的最后胜利。文明本来就是借鉴和发展的产物。社会问题不同，开的药方也不同。东方固然有和解的传统，可同时也有“法律虚无”的潜意识；它的确有集体主义的美德，可因此也有缺乏应有的权利观念的先天不足。设想东方各族人民都有强烈的法律意识，并敢于起来捍卫自己的合法权，千百年来，将有多少罪恶不至发生。19世纪以来，东方各国先后经历了巨大的社会变革，开始进入工业时代。法制的西方化正是这一转变的客观要求和重要标志。然而，“立法者的工作，虽为国家的发展所必需，但不可能在短时间内改变人们千百年来形成的、同宗教信仰相连的习惯和看法”（第467页）。现在所谓伊斯兰法或印度法，其统一性与其说是国家法的统一，不如说是宗教法的统一。尽管这些社会流行的法律是西方化了的世俗法，主要法院也都是适用这些世俗法的机构，但社会观念和意识还保有浓厚的传统色彩，甚至残存的宗教法仍在社会中据有一席之地。这些都构成现代法发展的巨大障碍。至于中国、日本等国，由于历史、文化的原因，没有出现宗教法与世俗法并存的法律二元。但在这些国家，传统观念的顽固性并不亚于印度或任何伊斯兰国家。依此情形，莫说法制的彻底现代化，就是使现有法律切实地发挥作用也还有一段艰难的路程要走。根本上说，还是观念的更新没有完成。今天，在认识和改造传统文化的基础上选择自己的现代化之路，是这些国家面临的共同问题。

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1702710003 “所谓现代化（经济改革）就是自我改造的过程。改造的手术不经过痛苦是不行的。”（日本1956年度《经济白皮书》）这是一条真理。

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1702710008 法辨：中国法的过去、现在与未来 [:1702708861]

1702710009 法辨：中国法的过去、现在与未来 情理·道德·自然法

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1702710011 冯友兰先生在其近著《三松堂自序》里讲了件有趣的故事，说的是光绪年间他父亲在县官任上判的一个案子。这件案子是关于三角恋爱或多角恋爱的事。审讯之后，冯老先生写了篇四六骈体的判决书，先叙述了事情的经过，尔后作出判决：

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1702710013 呜呼!玷白璧以多瑕，厉实阶离魂倩女；棼朱丝而不治，罪应坐月下老人。所有两造不合之处，俱各免议。此谕。（冯友兰：《三松堂自序》，第20页。生活·读书·新知三联书店，1984）

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1702710015 据说，判决一下，一县为之传诵。看来，冯老先生不失为一个明智通达、体恤民情的父母官。这在当时也确属难能可贵。不过，若仅从法律的观点看这个判决，应该注意的就是另一些问题了。首先，判决所依据的并非法律条文，而是情理；其次，私情也在国法之内；再次，四六骈体文与司法判决之间并无何种明确界线。再进一步看，这三点也还是表面现象，实际上，三者同出一源，都是古代中国道德法律化、法律道德化的结果，而道德与法律的特殊结合实在是理解中国古代法的关键所在。这个问题当著文作专门研究，这里，侧重于中西比较，谈谈法与道德的相互影响及其结果。

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1702710017 法与道德同是人类古老的行为规范，二者之间并无绝对的界限。在最早的国家形态中，法律、道德以及宗教、巫术等往往混淆不分，而且，即便以后有了法律与道德的分野，二者也因时因地互有消长。再者，法律与道德，或一致而相益，或抵牾而互碍，绝不是互不相干的东西。所以，我们两千年以前的先贤圣哲就极重视教化与刑惩的关系，并有详尽而深入的讨论，后人鲜有能脱出其窠臼者。不过，对这个问题的关心并非中国独然，西方也有这种传统。古希腊著名思想家莫不重视法律对人类道德生活的影响，并常以这种影响的结果来评价城邦法律。这一传统在中世纪的反映是把人类法导向德行目标的神学观，在l8世纪，则是康德主张加强法律正义，最终实现道德正义的思想。当然，最能够表现这一传统，而且本身就构成这一传统主干的，是所谓自然法的观念。

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1702710019 关于自然法，《不列颠百科全书》有这样一种定义：

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1702710021 就一般意义而言，它指全人类所共同维护的一整套权利或正义。作为普遍承认的正当行为的原则来说，它通常是“实在法”，即经国家正式颁布并以一定的制裁来强制执行的法规的对称。（第十五版第十二卷）

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1702710023 这就是说，自然法并非实证意义上的法律，毋宁说它是一种正义论，一套价值体系。在西方历史上，这套价值体系先是同自然-理性相连，继而与上帝-理性相接，最后与人-理性相合，它始终高于实在法，被看作实在法的根据。特别可注意者，自然法理论并非哲人们书斋里的清谈，而是能动的历史要素，不了解这一点，就很难理解西方社会的政治革命和法律变革所取的特殊形式。

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