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行政诉讼法学（第三版） 第二节 行政诉讼证据的提供
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一、行政诉讼举证责任的概念
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举证责任一词，最早出现在罗马法中，拉丁文为“omus probandi”，并且被古罗马法学家使用。“原告有举证的义务，原告不尽举证责任时，应为被告胜诉的裁判”；“主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务”。公元前450年颁布的《十二铜表法》中规定：“凡主张曾缔结现金借贷或要式买卖契约的，负举证之责。”因此，可以得出结论，古罗马在开始使用这一概念时，认为举证就是提供证据，即主张权利的人应当提供证据，否则主张不成立。古罗马以后，英美法系国家和大陆法系国家由于存在不同的历史法律传统和法律制度，因此，关于举证责任的表述也是不同的。在英美法系国家，学者提出将举证责任分为提供证据的责任和说服责任。前者是指当事人提供证据证明其主张构成法律争端因而法院应当进行审理。后者是指在实体问题上，当事人应提供具有足够证明力的证据，从而获得法院的支持。在大陆法系国家，学者对于举证责任性质的认定基本上分为主观的举证责任说和客观的举证责任说。前者认为举证责任是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。后者是指在法院审理终结时，案件事实尚处于真伪不明时，据以作出对某方当事人不利的裁判后果的依据。我国学者也展开了对于何谓举证责任的讨论，形成了多种观点（注：学界存在以下多种观点：如“风险义务说”，认为举证责任类似于诉讼义务，当事人必须承担，不得放弃，一旦放弃，会带来不利的法律后果，因此，是一种风险义务；“法定后果说”，认为举证责任是指法律预先规定，在案件真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，否则将承担不利的诉讼后果；“权利义务说”，即举证责任既是当事人的权利也是当事人的义务；“法律假定说”，认为举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的一方应当证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。）。综合以上分析，我们认为行政诉讼的举证责任，是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如果他提供不出证明相应事实情况的证据，则承担败诉风险及不利后果的制度。这个概念包含三个层次的意义：一是指当事人对所主张的事实提供证据；二是当事人所提供的证据能够证明其主张；三是指当事人在其主张不能提供证据时要承担败诉的不利后果。举证责任制度是行政诉讼证据制度的核心内容。我们通常将法院视为一个天平，当事人双方各为天平的一方，证据就是当事人投向天平的砝码。一旦天平处于平衡状态，举证责任就成为决定性因素。这个责任在诉讼的一开始就已经由法律确定。
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在我国，《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》都没有明确提出举证责任这一概念。作为成文法，《行政诉讼法》条文中第一次出现了举证责任这一概念，并规定了被告对具体行政行为的合法性负举证责任的基本原则。
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二、被告的举证责任
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（一）被告承担主要举证责任
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在行政诉讼中，举证责任主要由被诉的行政主体一方承担。《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《行政诉讼法》确定被告对被诉的具体行政行为负举证责任，主要目的在于：
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1.由被告方负举证责任，有利于保护原告一方的诉权。行政诉讼是作为原告的行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益而提起的。而行政相对人往往难以了解行政管理行为的具体依据和有关的专业知识，如果要原告承担举证责任，让其证明具体行政行为的违法性，显然不利于保护原告的诉权。
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2.由被告方负举证责任，有利于充分发挥行政主体的举证优势。在国家行政管理活动中，行政主体处于主导的地位。因此，行政主体的举证能力比原告强，在诉讼中让举证能力强的一方当事人负举证责任，有利于当事人双方的诉讼地位在事实上的平等，同时也体现了负担公平原则。
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3.由被告方负举证责任，有利于促进行政主体依法行政。依法行政是国家行政管理的一项基本原则，这一原则要求国家行政权力的运行必须正确、合法。本着行政行为“先取证，后裁决”的规则，行政诉讼中被告提供的证据应当在行政行为作出时都已经具备，在行政诉讼中，无论行政相对人能否提供具体行政行为违法的证据，行政主体都有义务提供其作出的具体行政行为合法的证据。
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根据《行政诉讼法》第32条的规定，被告举证责任的范围包括：作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，即举证范围不仅限于事实根据，而且还包括行政主体作出具体行政行为的法律及行政规范依据。被告对被诉的具体行政行为负有举证责任，并不意味着在行政诉讼中被告对一切事实都全部负举证责任，而只是在确定具体行政行为的合法性时，必须由被告承担举证责任。在行政诉讼的其他方面，如解决行政赔偿问题，原告也要承担一定范围内的证明责任。
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（二）被告的举证规则
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法律和最高人民法院的司法解释规定，被告在承担举证责任时应遵循以下规则：
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1.举证期限
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被告应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
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被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
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法律和司法解释之所以对被告的举证期限作如此严格的限定，是为了防止被告行政机关在一审期间非法收集证据。这一规定也是采纳了许多国家在行政诉讼制度中所适用的“案卷主义”原则。行政机关作出具体行政行为应当基于已调查的证据，即先取证、后裁决是依法行政的重要程序规则。这就决定了行政机关向法院提交的证据应当在作出决定之前就已经获得。一旦进入诉讼，应当可以很快向法院提供。行政机关的决定能否成立，法院只能根据行政机关作出具体行政行为时所依据的事实和理由。如果行政机关作决定时所依据的事实和理由不足以使其决定成立，事后又收集其他证据支持其决定，法院则不予采纳。而行政机关作决定时所依据的事实和理由一般都记载在行政机关作决定时的记录之中，法院对行政行为的司法审查内容，仅限于行政机关作出行政行为时的案卷。
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以下案例可以说是美国“行政案卷排除规则”的典型案例：
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原告是一家面包公司的工人，于1978年因车祸而背部受伤。1980年原告申请残疾人补助，行政法官举行听证会，医学顾问证明原告的背部疾病严重，行政法官根据自己的观察认为事实并非如此，因此，在原告及其律师离开听证会时，行政法官决定跟踪观察。结果，行政法官发现原告快速穿过街道，没有使用拐杖，在上汽车时也没有表现出明显困难，因此驳回了原告的申请。原告不服，向法院起诉。上诉法院认为：行政法官超越了自己的角色，成了一名证人。行政法官做出原告不是残疾人的结论是依靠自己的观察，这些证据在行政案卷之外，不能作为认定事实的依据，因此，作出撤销判决（注：高家伟：《行政诉讼证据的理论与实践》，工商出版社1998年版，第18页。）。
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下列案例说明我国现行法律对被告举证时限的规定，以及法院如何根据该规定判案：
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典型案例17
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某石材厂诉福鼎市政府案
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（注：选自《最高人民法院公报》2001年第6期，第211页。）
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原告：福建省福鼎市点头隆胜石材厂。住所地：福鼎市点头镇。
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被告：福建省福鼎市人民政府。
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