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行政诉讼法学（第三版） 第三节 行政诉讼的法律适用
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一、行政诉讼法律适用概述
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行政诉讼法律适用是指人民法院按照行政诉讼法定程序，通过识别、判断和选择，将宪法、法律、法规（或参照规章的规定）具体运用于各种行政案件，从而对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。
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法律适用的特征：
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1.行政诉讼法律适用是审查性适用。行政诉讼法律适用与行政机关在行政程序中的法律适用相比较，有自己的特殊性。首先，适用主体是人民法院，并非行政机关。根据《行政诉讼法》的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判。因此，在行政诉讼中，人民法院是法律适用主体。虽然，在诉讼中，被告可以依法改变其所作的（被诉的）具体行政行为，但是，就被诉具体行政行为的合法性裁判而言，人民法院是唯一主体。其次，行政诉讼法律适用是第二次适用。一般说来，行政诉讼中的法律适用，是人民法院对被诉具体行政行为的第二次法律适用。行政机关在行政程序中作出具体行政行为的法律适用称为第一次适用。人民法院对行政机关的法律适用的审查，就是第二次适用，也称审查适用。在行政程序中，行政机关作出具体行政法律行为，甚至作出事实行为，就其实质而言，都可以认为是行政机关依照行政程序适用法律、法规或规范性文件于特定行政案件法律事实的活动。这就是首次适用。如果当事人不服，向人民法院提起行政诉讼，人民法院依法受理，审理并作出具有最后法律效力的法律适用，就是第二次法律适用。行政机关的第一次适用，主要处置当事人的行为事实，人民法院的第二次适用着眼于审查行政机关对行为事实的认定结论或结果是否合法正确。在人民法院的第二次适用中，也关切公民、法人或其他组织的行为事实，但是其审理对象，一般地说，主要不是公民、法人或者他组织的行为或状态事实，而是行政机关对它的认定结论。行政诉讼法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或其他组织的行为或状态事实所作出的认定结果和随后的法律适用是否合法的基础上所作的再适用。
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2.行政诉讼法律适用只解决合法性问题。在行政诉讼法律适用中，人民法院应当遵循对具体行政行为的合法性审查原则。针对被诉的具体行政行为，人民法院的权力限于解决合法性问题，一般不解决合理正当性问题。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”当然，在法律允许的情况下，如行政处罚案件，行政补偿、行政赔偿案件，行政合同案件，事实行为案件及其他可以调解的行政案件，人民法院可以进行合理性判断，其法律适用权限不受合法性审查原则的限制。
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行政诉讼法律适用只解决合法性问题，这是由分权原则所决定的。行政机关行使行政权，司法机关行使司法权，行政权和司法权分离并相互制约。这个原则要求人民法院在行政诉讼中针对被诉的具体行政行为，审查权力是有限的，法律适用权力也是有限的，并非事无巨细、一览无余地替代（行政）性审查。否则，就是司法权代替行政权。行政诉讼法律适用原则，只解决合法性问题，这也是由效率原则所定的。行政机关的特长在于掌握行政专业知识和技术标准，一般情况下能够对事实认定和法律适用作出正确选择，就此而言，较法院是有优势的。此外，许多重要的行政案件，往往经过行政听证程序或复议程序，法院重新审理（事实问题）会浪费时间和精力，法院不切实际地解释和适用法律，和法院监督行政机关依法行政目的不一致，会妨碍行政效率。
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3.在个案中进行法律解释往往是行政诉讼法律适用的重要组成部分。人民法院应当坚持司法公正原则，合法适当地解释法律。在行政诉讼法律适用中，法院个案解释法律的原则和技术，在法律规定方面是缺失的。最高人民法院近来提出了“技术”规则。“人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释，有专业上特殊含义的，该含义优先；语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨，目的和原则等确定其含义。法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等概括性词语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，其所概括的情形应为与列举事项类似的事项”（注：《最高人民法院公报》2004年第6期，第8页。）。最高人民法院的上述规定具有指导作用。
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4.根据《行政诉讼法》的规定，法律适用依据是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，并可参照规章。
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5.行政诉讼法律适用具有最终的法律效力。
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在行政诉讼中，应当说，人民法院的法律适用具有最终性，因为法院适用法律的效力高于行政机关适用法律的效力。人民法院对被诉具体行政行为的法律适用和各种裁判，行政机关和当事人各方都必须遵守和执行，行政机关不得以同一事实和理由就同一问题再作出和司法裁判不同的具体行政行为；立法机关和法院也不得随意改变生效的司法裁判，这既是权力分工原则决定的，也是由一事不再理原则所决定的。按照法定监督权力和监督程序，依法可以改变的除外。
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二、行政诉讼的审理依据
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（一）宪法
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宪法是国家的根本大法，是国家、民族、人民利益的集中体现。我国《宪法》序言明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”因此，在行政诉讼中，宪法是行政诉讼法律适用的最高和最后标准。我国《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”虽然，《行政诉讼法》并未明确规定人民法院审理行政案件，以宪法为根据，但是，从宪法本身和立法法、行政诉讼法原则和精神看，宪法是行政诉讼的审理依据。
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（二）法律
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法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会根据《宪法》，依据法定立法程序制定的规范性文件，包括基本法律和一般法律。在法律适用的规范体系中，法律仅次于宪法，与之相抵触的下级规范性文件归于无效。具体明确的法律规则是法院司法审查主要的基本适用依据。依据我国《行政诉讼法》的规定，法律是我国法院审理行政案件必须作为依据的法律规范，法院对此没有取舍判断的权力。
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（三）行政法规
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行政法规是国务院根据宪法和法律的有关规定，为领导和管理国家各项行政工作，依照法定程序制定的规范性文件。行政法规有条例、规定和办法三种形式。行政法规的法律效力地位仅次于宪法和法律，高于地方性法规、自治条例和单行条例。在全国范围内具有普遍的约束力。《行政诉讼法》规定，行政法规也是人民法院审理行政案件，判断行政行为特别是具体行政行为的依据之一。这是因为：
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1.《行政诉讼法》第52条明确规定，行政法规是人民法院审理行政案件的依据之一，《行政诉讼法》是全国人民代表大会制定的基本法律，法院必须遵守。
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2.行政法规是由国务院制定的。首先，国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，负责国家的行政管理工作。因此国务院的地位是非常重要的。其次，行政法规往往是宪法和法律的直接具体化，如果排除行政法规的适用，全国的行政管理工作将难以有效进行。
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3.根据《宪法》和《立法法》的规定，有关地方国家权力机关制定的地方性法规、自治条例和单行条例，都不得和行政法规相抵触。《立法法》第79条第2款规定：“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”
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4.特别授权立法权。根据《立法法》的有关规定，应当由全国人民代表大会及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人民代表大会及其常委会的授权决定先行制定行政法规，这就是所说的特别授权立法。国务院在授权的范围内制定行政法规，其法律效力近似于法律。《立法法》第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”根据本条规定，国务院被授予的权力是很大的。当然，根据《立法法》第10条的规定，授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。
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由此可见，无论是最高人民法院还是地方各级人民法院在行政诉讼的法律适用中，都必须以行政法规为依据。当然，行政法规不能违反宪法和法律，违反宪法和法律的行政法规是无效的。但是依据《行政诉讼法》的规定，行政法规在行政诉讼中与法律处于同等的地位，法院必须依据行政法规的规定审理行政案件，无权对行政法规作出判断。
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（四）地方性法规
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根据《行政诉讼法》的规定，地方性法规是行政诉讼法律适用的依据之一。地方性法规是指由省、自治区、直辖市及较大的市的人民代表大会及其常委会在《宪法》和《立法法》的范围内制定的规范性文件。根据《立法法》第63条的规定，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。地方性法规的效力低于宪法、法律和行政法规，高于本级和下级政府规章。地方性法规只要不和上位法相抵触，就可以制定，这和行政立法必须根据上位法才能制定相区别。应该说，前者的活动空间比后者大一些。因为“不抵触”和“根据”的区别是显而易见的。那么，《行政诉讼法》将地方性法规作为法院审理行政案件的依据之一，其理由是什么呢？
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