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中国宪法序言研究 第四章 宪法序言的法效力
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第一节 宪法序言法效力问题的缘起
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早在1954年宪法制定的过程中，就有关于宪法序言是否是宪法的必要组成部分的讨论。当时的支配性意见坚持把序言作为宪法的完整结构的一个部分，其中，形式性的理由是《中国人民政治协商会议共同纲领》有序言，新制定的宪法是《共同纲领》的延续，保留序言可以体现这两个法律文件之间的连贯性；实质性的理由是，序言可以表达一些比较重要但是无法或不便用条文形式表现的内容，比如“我国正处在过渡时期以及国家在过渡时期的总任务和实现这个总任务的内外条件”等诸多方面的重要内容。此后，在1975年宪法与1978年宪法的酝酿过程中，关于宪法序言是否必要的讨论没有停息，但是其结果与关于1954年宪法序言的讨论相似，主导性的见解仍然是维持宪法序言的存在。尽管从逻辑上看，这些讨论蕴含着宪法序言的法效力问题，但是在学界尚未形成一个明确的关于宪法序言之法效力的论题，更谈不上理论上的论证以及学术意义上的争论了。
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宪法序言的法效力真正成为我国立法实践以及宪法研究中的一个问题，始于1982年宪法的创制以及随后的学术讨论。早在1980年9月22日宪法修改委员会秘书处第一次会议上，就有部分成员提出删除宪法序言的观点，理由是，序言不具有条文形式，缺乏明确的规范性，并且其内容容易与迅速发展的客观实际不相适应。[1]在这种理由背后，更为深层次的思考是宪法是法律，其应当具备法律效力，而宪法发挥法律效力的前提性条件是，其规定应当具有规范性，故而应当将非规范性的政治性宣言从宪法中排除掉。这种观点反映了人们对过去宪法流于形式之历史教训的深切反思，它与要求成立专门的机构（比如宪法监督委员会）按照法定程序保障宪法实施的强烈诉求在根本理念上是一致的。[2]吴家麟教授在宪法修改委员会秘书处组织的座谈会上明确地指出，宪法不是政治装饰品，对它的实施、监督要有保证，要有能够落实的规定。他虽然主张保留宪法序言，认为把党的领导以及指导思想从宪法中取消将会引起思想混乱，但仍然认定宪法序言不具有规范效力，没有强制性。[3]
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与宪法修改中关于宪法序言的法效力之热议相得益彰的是，我国学术界从此也开始在理论上研究这个问题。1982年，学者浦增元在《政治与法律》上发表的《宪草序言的基本特点》可被视为我国大陆学界从学术意义上探讨宪法序言的法效力问题的论文。该文论述了世界各国实定宪法关于宪法序言的规定状况，尤其对宪法序言的法效力进行了比较法的分析和论证。[4]次年，学者周鹄昌在《法学》（1983年第4期）上发表《宪法序言是具有法律效力的》一文，此后，在将近30年的时间内，我国学界对此论题的研讨从未断绝。
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虽然宪法序言的法效力尚谈不上是我国宪法学的核心话题[5]，但是对此问题的深度探讨，对于完成我国实在宪法的体系化思考并推进宪法的规范化研究则是非常必要的一个环节。对该论题的不同论证与解答，反映了论者不同的宪法观，而且内中还掺杂着形态迥异的具有不同法哲学背景的法律思潮和观念。笔者认为，宪法序言的法效力是一个远远没有完结的话题，其中需要解决的问题还很多，从目下看，我国学界尚未形成以本国实在宪法序言的法效力为研究对象的论证充分且获得广泛认同的学说。本文不揣简陋，希望有助于推进该问题的研究。
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中国宪法序言研究 第二节 宪法序言法效力的比较法分析
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在对我国宪法序言的法效力问题进行学说上的梳理与分析之前，有必要从比较法的角度对该问题进行一种概观式的了解，以便从他国经验中汲取一些对我国实在宪法相关论题之探讨有益的见解。世界上有宪法序言的国家虽然很多，但是在宪法序言之法性质与法效力方面已经积累了比较丰富的学术成果以及实践经验的国家事实上并不多见，是故，本文只选择一些有代表性的予以分析。
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一、美国宪法序言的法效力
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美国是世界上第一个成文宪法国家，同时也是世界上第一个在宪法文本中设置序言部分的国家。美国学界对宪法序言的态度不尽相同。约瑟夫·斯托里（Joseph Story, 1779—1845）大法官认为非常有必要研究美国宪法序言，因为它集中地表达了制定一部宪法的目的，它是开启制定者意图的一把钥匙，是制定法条款所要救济的不幸和所要实现的目的的关键。宪法序言的重要性已经在所有法律讨论中得到了普遍的承认。他指出，不管是在制定基本法律和解释宪法条款时，都应该关注宪法序言所说明的制宪者意图。而实践中，政治家和法学家确实不断地提及序言，帮助他们解释它的条款。例如，在解释国会的权力时，必须考虑宪法序言所表达的“建立共同防御”的目的。没有人可以怀疑，这并不是在扩大国会权力，来制定它们所认为的对共同防御有用的任何措施。但是，设想一下，一个既定权力的术语允许有两种解释都与该词语相协调，但是它们都应当要受到该权力目的的控制；如果一种含义是在促进、而另一种含义是在挫败共同防御。很显然，根据最稳妥的解释原则，被适用的应当是前者那种含义。[6]斯托里虽然没有明确直接论及宪法序言的法效力，但是从其关于宪法序言的观点中，我们仍然可以看到，宪法序言从规范上揭示了整部宪法意欲实现的重要价值目标，它们是解释宪法的规范依据。学者卡尔魏因与帕尔德森侧重揭示了宪法序言所表达的人民主权原理，认为宪法要求人民服从，并非由于其完备和优良，而在于宪法是由人民所创制的。美国政府是人民的政府，无论是从形式上还是从内容上，宪法都反映了人民的意愿，政府的权力由人民授予，并且为了人民的利益而行使。[7]
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1940年7月，奥地利著名法学家汉斯·凯尔森移居美国。凯尔森在美国完成的《法与国家的一般理论》（General Theory of law and State）一书中对宪法序言有过专门的论述。他认为宪法序言是宪法文件的一个传统的部分，是一个庄严的导言。它表达了该宪法意图促进的政治的、道德的和宗教的各种观念。这一序言通常并不规定对人的行为的任何固定的规范，因而也就缺乏法律上有关的内容。它具有一种与其说法学上的性质倒不如说是意识形态的性质。如果将它去掉的话，宪法的真正意义通常也不会起丝毫变化。序言用来给宪法一种更大的庄严并因而也就给予一种加强了的实效。典型的序言就是对上帝的祈祷以及关于正义、自由、平等和公共福利应被保护的宣告。依照宪法还是具有比较民主或比较专制的性质，它就在宪法序言中作为人民的意志而出现，或者作为蒙上帝之恩而就任的一个统治者的意志而出现。[8]凯尔森从严格的规范主义的角度否认宪法序言的规范性，从而也就否认宪法序言具有法规范意义上的效力。美国著名学者科温（Edward S. Corwin）也认为，宪法序言只是表达了美国宪法的制宪者是谁以及国家未来的发展方向，其中并没有蕴含着授权规范，也没有规定基本权利规范，因而不具有法律效力。[9]当然，凯尔森的观点在美国并不居于主流地位。
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在司法实践中，美国法院对待宪法序言的态度是比较稳定的。一方面，法院利用宪法序言作为支持其论点的依据。比如在Ellis v. City of Grand Rapids一案中[10]，法院判定，依照宪法第五修正案，政府为了公共使用（public use）的需要，可以使用征用权迫使土地所有者将土地卖给以促进公共利益的方式使用土地的人。在解释此种规划是否构成“公共使用”时，法院指出，宪法序言中提到“促进一般福利”即是有力的证明，因为人民的健康就是国父们所关注的公共福利之一。在本案中，政府的努力就是为了更新和扩展医院以及医疗服务中心，此举属于公共服务与公共使用，当属无疑。然而，另一方面，法院反对将宪法序言作如下解释，即宪法序言赋予美国政府在宪法其他地方所没有明确确定的权力。比如在United States v. Kinnebrew Motor Co一案中，政府辩称，宪法中的贸易条款涵摄本案中的交易行为，而且美国宪法序言中所宣明的“促进一般福利”可以被理解为授权国会在“大萧条”的危急情况下对像本案中的交易行为进行规制。法院认为这是一种错误的论点，并且指出，判断该案中的交易行为是否构成州际贸易的标准来自最高法院的判例，是它们界定了宪法中的贸易条款的界限。[11]言下之意，宪法序言在判决中只是起到论证的辅助作用，其中并不蕴含着对判决起决定作用的具体标准。
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综上所述，美国学界与实践部门均认可宪法序言包含着宪法上的重要价值决定，它们是宪法解释的重要依据，但是由于其宏观性与抽象性特点，只适合于作为宪法论辩的辅助性资源，其并不包含十分明确的标准，因此不能直接作为司法裁判的准据。
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二、德国基本法序言的法效力
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在二十世纪初，德国学者关于《魏玛宪法》的序言的讨论比较热烈。法学家安许茨（Meyer AnschÜz）认为魏玛宪法序言只是历史性的叙述和纯粹的声明，具有单纯宣示的特点，不需要贯彻。[12]而像维特迈尔（Wittmayer）与胡布里希（E Hubrich）等学者虽然认识到宪法序言蕴含了“宪法的精神”以及具有需要贯彻的法律性质，但是要么没有给出理由，要么给出了错误的理由。卡尔·施密特对以上这些见解提出严厉的批评，他认为，德国1871年帝国宪法和1919年魏玛宪法的序言，都十分清晰、有力地表达了主权者的政治决断。而宪法序言中所包含的各项决断不是宪法律。它们不是什么无关紧要或微不足道的条款。它们比法律或规范更重要，是一些具体的政治决断，规定了德国人民的具体政治生存形式并且为其他所有规范——包括宪法法规在内——设立了根本的先决条件。在德意志民国内，一切法律性和规范性的东西都只能在这些政治决断的基础上和框架内才有效力。这些决断构成了宪法的实质。这些根本政治决断对实证法学来说是决定性的，具有真正的实定性质。所有的宪法律与这些决断相比都是相对的、次要的。他批评那些认识到宪法序言重要，但又无法论证其为何重要的学说“是无可奈何的形式主义与对宪法序言的实质意义的少许直觉性把握的有趣结合”。魏玛宪法序言所具有决定意义的是，魏玛宪法包含着德国人民的正式宣言：德国人民要以立法权主体的身份、凭着充分的政治意识做出决断。宪法特有的民主性在于，行使立宪权的不是君主，而是人民。[13]施密特从事实论的角度证明魏玛宪法序言不仅是有效力的，而且因其包含着德国人民的根本政治决断，从而成为宪法规范的效力来源。
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现行德国基本法序言除了言明国际和平主义以及人民乃制宪权主体（人民主权原理）之内容外，还在最后一个自然段提到“各邦之德意志人民依自由决定完成德国之统一与自由”，该句表达了国家统一的规范性要求。该规范性要求被德国宪法学界普遍认为是要求立法机关采取积极措施予以完成的一项宪法义务。[14]德国宪法法院在1956年“德国共产党违宪案”中指出，德国基本法序言虽然饱含着政治意涵，但也具有法律意义。任何国家机关均负有不妨碍国家实现统一的宪法义务，虽然这种义务只是一种不作为的消极义务，但其法效力是不容置疑的。[15]之后，在1973年的“两德关系条例”是否违宪的判决中，宪法法院进一步申明，宪法序言提到的国家统一要求使所有的国家机关负有不能放弃国家统一的义务，各国家机关在对内对外事务中均不能违背宪法序言中提到的这一规范性要求，否则，将会被判定为违宪。
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三、法国宪法序言的法效力
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法国的1946年宪法（第四共和国宪法）以及1958年宪法（第五共和国宪法）都有一个宪法序言。1946年宪法序言篇幅比较长，它宣告人人拥有基本权利、承认1789年人权宣言所列各项人权具有法效力并宣布了诸如男女平等原则、政治庇护权、罢工权、结社权、公共财产制度、社会救济制度、义务教育制度、禁止侵略战争与和平处理国际争端的以及民族自决原则等涉及政治、经济以及社会方面的基本原则。关于该序言的性质，早期的学术观点与司法实践均认为，宪法序言不具有实在法的意义，其只具有道德上的意义与道德上的权威性。支持这种见解的理由主要是：（1）1946年宪法第九十二条只对法律与宪法第一至十章之内容之间是否存在冲突进行合宪性控制，对宪法序言并无合宪性控制。所以，宪法序言在实质上并非宪法的一部分；（2）序言中所表达的原则对于立法者而言只具有建议性质，对立法者而言只具有道德上的约束力。在司法实践中，早期法国最高行政法院对宪法序言的法效力问题态度不甚明朗。在1946年4月30日的判决中，该法院认定宪法序言不具有实在法的效力。然而，宪法序言毕竟包含着一些重要的宪法原则，完全否认其法效力的观点并没有持续很久。在后来“Dehaene”一案中，内阁委员会的Gazier以宪法序言为依据，认可了公民罢工的权利。之后，最高行政法院在1950年7月7日的判决中采纳了这种见解。即便如此，最高行政法院的态度还是较为谨慎，它只是赋予宪法序言一种间接性的法规范意义，没有确认其具备作为独立法源的宪法地位。[16]
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第五共和国宪法颁布以后，关于宪法序言的争论依旧继续。在宪法委员会的论辩中，代表政府的内阁委员会认为1958年宪法序言没有宪法的意义。这种见解没有被最高行政法院采纳，该法院坚守司法判例并在此基础上予以扩张。其在1959年判决中明确宣示，宪法第三十四条规定法律必须符合法的一般原理，而法的一般原理则必须符合宪法序言。至此，关于法国宪法序言的法律效力问题的争论方告一段落。1971年7月16日，宪法委员会通过对关于结社自由的决定确认了1946年和1958年宪法序言的宪法价值，从而使该问题得到最终的解决。
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四、日本宪法前言的法效力
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