1702739832
中国宪法序言研究 第三节 却伯的“看不见的宪法”思想及其启示
1702739833
1702739834
从历史上看，法学家们从来都不满足于研究实在法[19]，“探讨潜在的、活的法律，它不是命令性规则的法律也不是官僚性的政策，而是人类相互作用的基本法典，一直就是法学家艺术的主要内容，而不论在哪里，法学家们都在用深刻的见识和丰富的技巧在从事这种艺术……纵观历史，在法学界和追求社会生活内在秩序的努力之间有着紧密的联系。这种联系表明，法学家的见识，它先于法律秩序的产生，可在这种秩序没落时仍然存在下去”。[20]的确，倘若中国宪法学缺少了这种理论自觉与理论自信，在被誉为显学的法学阵营里，它终将会无可奈何地面临着日益被边缘化的命运。
1702739835
1702739836
尽管劳伦斯·却伯（Laurence H. Tribe）已经成就斐然，但却没有故步自封[21]，不管人们如何评价他的新成果[22]，他的“看不见的宪法”思想具有无可争议的学术洞察力和开创性，对中国宪法学的发展具有不可忽视的借鉴意义。
1702739837
1702739838
劳伦斯·却伯的新作《看不见的宪法》（牛津大学出版社，2008年版）以一种崭新的视角诠释宪法问题。其中发人深省的问题是：却伯转向研究“看不见的宪法”的理由是什么？宪法文本有何局限？宪法文本之外的宪法究竟是什么？如何才能证明它们的存在？却伯向我们展示一幅整全宪法的图景了吗？更为重要的是，《看不见的宪法》对我国宪法学有何启示？
1702739839
1702739841
一、为何从文本转向“看不见的宪法”
1702739842
1702739843
却伯放弃出版《美国宪法》第二卷的理由在于，他非常清醒地认识到宪法文本的局限性。一方面，他认为宪法文本只表达了宪法的部分内容。却伯曾提到：“如果宪法文本没有规定，那么人们用来评价某个文本或好或坏的标准或者理解宪法文本的方法来自何处呢？”[23]宪法文本没有告诉我们谁来解释宪法文本[24]、通过何种方法以及使用什么样的权威性的资料来解释宪法。人们藉宪法之名表达的许多含义是无法从宪法文本里找到的，关于我们宪法的许多根本的问题，宪法文本没有提供任何答案。
1702739844
1702739845
另一方面，他认为宪法文本不具有自足性与自我完结性。宪法文本，这种“看得见的宪法必然漂浮在广阔的、深邃的、看不见的思想、观点、被重现的记忆以及经验的海洋之上”。[25]而位于这个海洋深处的就是“看不见的宪法”，正是它告诉我们“什么样的文本被接纳为美国的宪法，以及赋予那种文本多大的效力。”[26]因此，如果离开超文本的宪法规则与原则的配合，宪法文本将很难发挥其功能。比如“我们的政府是法治政府，而不是人治政府”“我们有义务接受法律的统治”等这样的原则对于美国宪法来说都是非常重要的，但是它们不仅没有在宪法文本中得到表述，而且也无法用任何通常的解释宪法文本的方法从看得见的宪法里将它们推导出来。
1702739846
1702739847
除非文本主义者和原旨主义者，几乎所有的宪法学者均认同却伯的观点，即离开宪法文本之外的看不见的东西，宪法将难以理解以至于不能有效地发挥它的作用。这是任何一个国家（非独美国）的成文宪法所共同面临的问题。却伯敏锐地把握了美国宪法学说现状中存在的关键问题，明晰地道出了困扰着每一个宪法学者的难题。就此而言，却伯无疑开拓了宪法研究的新视角。然而，有的学者认为，法官们就看得见的宪法文本之内涵是什么已经是聚讼纷纭了，更何况“看不见的宪法”？而且在政府部门中究竟谁拥有确认“看不见的宪法”的权力？又通过什么样的程序或方法来确认这种“看不见的宪法”？[27]笔者以为，这些批评不仅没有否认“看不见的宪法”的存在，反而说明人们关于看得见的宪法文本产生的诸多争议总是与“看不见的宪法”的内容是什么联系在一起。该批评所关切的毋宁是通过什么方法才能比较可靠将“看不见的宪法”呈现出来，而这正是却伯在这本书中力图解决的问题。
1702739848
1702739850
二、“看不见的宪法”为何不同于不成文宪法
1702739851
1702739852
在美国，讨论不成文宪法的学者同样认为美国宪法不仅仅是由成文宪法构成的。[28]成文宪法只不过是整全宪法的一个显在部分。曾如托马斯·格雷所言：“美国立宪主义的一个必不可少的基础就是将自身化约为某些自然权原则的成文形式。但是同时，人们普遍地认识到成文宪法并不能将高级法完全地予以法典化。因此，在架构原始宪法的过程中，还保留了一些未成文的但是仍然具有约束力的高级法原则，这一点得到广泛的认可。”[29]既然前人已经认识到成文宪法的局限性，却伯提出“看不见的宪法”是否有理论上的重复之嫌？“看不见的宪法”能够比不成文宪法理论更为妥当地界说并克服成文宪法的局限性吗？
1702739853
1702739854
却伯认为“看不见的宪法”与不成文宪法之间有以下两点区别：其一，“看不见的宪法”所关注的焦点并不是正当化法官的作用，而是宪法的实体或基本内容，不关心谁在理解宪法和适用宪法。其二，“看不见的宪法”所探讨的不是“围绕在”宪法之外的看不见的东西，而是存在于宪法“之内”的看不见的东西。[30]在美国，早期关于不成文宪法的讨论焦点主要是为成文宪法提供正当性根据的“自然权”思想或观念。论者们认为“自然权”是真实的、客观上可以确定的、具有法律上的约束力而且在效力上高于一般法规与行政命令。然而，近几十年来，关于不成文宪法讨论的焦点表现为，宪法文本是否是法官进行违宪审查时所依据的唯一合法性来源。这些关于不成文宪法的讨论都与“自然权”思想之间存在着紧密的关联。却伯的兴趣不在于论证法院行使违宪审查权的合法性根据，他的目的是为了揭示宪法的实体性内容，让每一个人更好地理解整全意义上的宪法。因此，其理论旨趣与不成文宪法之间有所不同，此点应予以肯定。
1702739855
1702739856
比较困难的是：如何才能确证却伯所说的“看不见的宪法”就是存在于宪法“之内”的看不见的东西，而不成文宪法所指涉的则是“围绕在”宪法之外的看不见的东西。却伯认为，由规则、学说（教义）、标准、司法判例、立法与行政实践、文化与社会传统等因素共同构成了可以被称作“宪法性法律”的东西。[31]这些东西可能不在文本之中，但是却在宪法之中，它们是却伯所言的存在于宪法之内的看不见的东西（所谓看不见，并非真的看不见，而是不成文的意思）；而位于这些因素之上的上层结构（superstructure）是却伯所不愿探讨的，这种围绕在宪法之外的东西往往就是不成文宪法所指涉的超越宪法的“自然权”思想、理念或者与“自然权”有关的政治哲学或道德哲学。由此看来，与不成文宪法的论证理路相比，却伯的这种在现有的法秩序框架内探讨宪法文本所未曾容受的宪法内涵的做法无疑更具有正当性和妥当性。简言之，“看不见的宪法”是超文本的，但不是超宪法的；而不成文宪法虽非全部、至少有一部分具有超宪法的特征。当然，能否通过以上这种方式将“看不见的宪法”与不成文宪法完全区分开来，尚存在不少疑问。正因为如此，有学者批评道：“如果这本书中出现的‘看不见的’一词每次都被‘不成文的’一词所替代，其含义也没有什么不同。”[32]这种批评显然有失偏颇，批评者应当注意到，虽然从目前看区分这两种看不见的东西的标准仍然不是十分的清晰，但是在克服成文宪法的局限性方面，这两种进路仍然是区别的。
1702739857
1702739859
三、如何才能显现“看不见的宪法”
1702739860
1702739861
却伯通过《看不见的宪法》意欲实现的理论雄心在于，通过一定的方法或模式将那些构成我们宪法之组成部分但是无法在文本中识别出来或者无法从文本中直接推导出来的规则、原则和权利变得可以看得见[33]，从而向我们展示一部整全宪法的图景。毫无疑问，这是一个技术难题，为此，却伯提出了建构“看不见的宪法”的六种模式，即几何学模式、测地学模式、全球主义模式、地质学模式、引力模式和回转仪模式。
1702739862
1702739863
1．几何学模式的功能就是对宪法文本规定的诸多基本权利进行体系化思考，以概括出抽象的宪法原则，再从这些抽象出来的原则出发，结合历史情境推导出宪法文本未具体规定的权利。这就是却伯所说的“将点连接起来并将线延长下去”的过程。
1702739864
1702739865
2．测地学模式的功能在于建构无法从宪法文本直接地推导出来的教义，用它们来保障基本权利的本质内容能够得以实现。比如，法院在Miranda v. Arizona案[34]中发展出来的米兰达规则就属于这种情况。
1702739866
1702739867
3．全球主义模式的功能在于通过对美国与其他国家的宪政实践之间的比较，从而获取对美国有益的经验。却伯认为：“我们中的大多数大概都会承认，当我们试图充实那个加强对生命和自由进行宪法保护的基本人权框架时，向他国和国际社会学习是非常有道理的。”
1702739868
1702739869
4．地质学模式的功能在于从宪法文本中的条款向下挖掘以揭示它们的潜在的预设前提，然后再返回到表面，用这个潜在的前提建构对文本上的具体权利进行填补的非文本规则。
1702739870
1702739871
5．引力模式的功能在于固守宪法上的基本原则，以防止国家权力过分地侵入公民私人生活空间。对宪法所保障的公民的私人领域的过分侵入就会最终导致整个宪法的崩溃。
1702739872
1702739873
6．回转仪模式的功能是揭示保持宪法稳定的相反相成的规则。宪法既包括向心力，又包括离心力，只有这两种反向作用的力量相互结合，才能维持宪法的稳定。比如增强联邦政府权力是为了防止整个国家四分五裂、而保留一定程度的州主权则相应地限制联邦权力过于集中。[35]
1702739874
1702739875
以上这六种建构“看不见的宪法”的模式是本书最具有创见性的部分。可以将它们视为是对美国人在过去200多年里建构具有非文本特征的宪法规则或原则所使用的各种方法的一次总结。在这些洞见的助益下，人们可以更好地理解与把握一部整全意义上的宪法。然而，正是这个全书最具原创性的部分却面临着一些挑战。首先，这六种模式具有抽象性和一般性。这种特性使得它们对于解决宪法性争议作用有限，也就是说，即便遵循了这些模式，关于“看不见的宪法”的具体内容是什么，人们依旧会各执一词。其次，却伯在运用这些模式对内容广泛的宪法问题进行意义重构，尤其是在呈现某些“看不见的基本权利”的过程中，其论证表现出较强的主观性。比如，为了赞同基于权利的某些结论，却伯依据引力模式为法院对United States v. Lopez案[36]的判决进行辩护，该判决认定禁止在学校周围持有枪支的行为无效。然而他没有讨论法院对后来的Gonzales v. Raich案[37]的判决，这个判决撤销了Lopez案中的许多主张。笔者认为，基本权利虽为宪法保障的核心价值，然而在个案中，当它与宪法上其他值得维护的价值产生冲突时，其并非总是处于优越地位。也就是说，只有经过具体的法益衡量，才能决定冲突中的何种价值胜出。否则，那种仅凭单个案件就可以把某个“看不见的基本权利”呈现出来的做法，极易被理解为“只不过反映了却伯对宪法应该或不应该具有什么含义所持有的个人价值判断而已”。[38]
1702739876
1702739878
四、“看不见的宪法”对我国宪法学的启示
1702739879
1702739880
《看不见的宪法》能否成为当代的经典之作，尚须端视世界各国宪法实务界与理论界的评价结果如何。由于我国宪政历史比较短暂，宪法的规范性与实效性等重大问题尚未得到妥善解决，因而笔者更倾向于从积极的意义上思考《看不见的宪法》对我国宪法学可能产生的启示。
[
上一页 ]
[ :1.702739831e+09 ]
[
下一页 ]