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重新发现中国宪法——我们所追求的宪法理论(1)
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我们必须追求一种即便现实主义都会认同的法律理念。
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——本杰明·卡多佐
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1921年，卡多佐法官在耶鲁大学法学院的斯托尔思讲座中告诉听众：“我们必须追求一种即便现实主义都会认同的法律理念。”(2)回归这句话的语境，其时的美国法学依然处于形式主义的时代。即便是在11年后，卡多佐来到联邦最高法院的九人世界内，现实主义者依然是这个最高法律殿堂内的少数派。在围绕新政革命的宪法斗争中，欧文·罗伯茨大法官在1936年推翻罗斯福农业改革的司法意见中还写道，最高法院在宪法诉讼内“仅有一个义务——那就是将所涉之宪法条款与被挑战之制定法并置在一起，然后决定后者是否符合前者”。(3)
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回到正题，借用卡多佐法官的句式，我在此倡议：我们必须追求一种政治立法者和实践者都可以认同的宪法理论。由此展开以下三个有关宪法学研究的命题：首先，国内的宪法学研究近年来逐渐走入一种“宪法宾语化”的误区；其次，中文语境内的研究者长期以来未能自觉区分constitution与constitutional law这对范畴及由此所衍生的宪法理论与司法审查理论；最后，宪法学者努力的方向之一在于“重新发现宪法”与“重新定义宪法经典”。
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一、宪法的宾语化
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让我们还是从宪法司法化第一案开始。自2001年齐玉苓案后，有关宪法司法化的讨论构成了这十年来中国宪法学发展的第一推动力。(4)时至今日，虽然曾经激起这场大讨论的最高法院批复已经不复存在，但宪法学理论已经不可能再回到当初的原点。无需所谓的文献综述，只要一个简单的线索就可以表明齐玉苓案在宪法学领域内推动的大跨越。2000年第2期的《中外法学》曾经刊载马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中的意见书的中译文。(5)十年之后，我无法想象2010年第2期的《中外法学》还会刊载美国法官意见书的译文。其实，仅仅是十年之间，马伯里诉麦迪逊案就由法学界的前沿知识变成法学院入学新生的学前教育，甚至普法教育的内容。我们生活在其间可能习以为常，但宪法学的理论发展可谓经历了一个黄金十年。
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马伯里虽然已经成为法学院内的老生常谈，但宪法学内却出现了“马伯里迷思”。(6)事实上，马伯里的迷思不仅成为中国宪法学理解美国宪制发展历史的主要范式，而且成为学者们建构中国宪制未来的理论基点。在1803年的马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官用他的政治智慧与法律技艺一手建立起司法审查制度；从此之后，联邦最高法院的九老就成为宪法的守护者，构成美国宪制民主得以延续两百余年的根基。在此意义上，中国宪法发展的必由之路就是要找到自己的“马伯里”。当然，马伯里只是一个迷思，而不是一个共识。宪法司法化的道路也不乏挑战者与反思者。举凡美国司法审查模式与欧陆宪法法院模式的比较研究，司法宪制主义与政治宪制主义的本土辩论，从一开始，宪法学界就少有人主张中国的宪法审查应该照抄照搬美国模式。但是，马伯里的迷思却从未消退。
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或许马伯里的迷思从一开始就不是一个好的诊断书。事实上，宪法学者在马伯里的范式中陷入了一个根本的误区：这就是我所说的“宪法的宾语化”。无论是司法化的鼓吹者还是批判者，无论是接轨论者还是本土论者，这场大讨论的参与者所探索的是在中国实施宪法的道路。自齐玉苓案以来，唯一未曾破裂的共识或许就是“宪法必须被执行，被落实，否则形同虚设”。宪法学者的辩论集中在“由谁来解释和执行宪法”：究竟是普通的司法机关，还是特别设立的宪法法院／委员会，抑或是人民的代表机关……没有谁质疑“____解释／执行／落实宪法”内的动宾组合，分歧在于句子的主语，究竟由谁来解释、执行与落实。(7)
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宪法当然可以成为“宾语”。只要宪法是法，那么它就必须得到执行，必须成为现实政治的规范，必须成为在日常生活内看得见也摸得着的东西。但问题在于宪法不能被“宾语化”。在制宪者的世界内，宪法被落实从来都不是一部成文宪法的全部。不要忘记，《联邦党人文集》也只是从第78篇开始才讨论法院问题。因此，宾语化的问题在于其背后所隐含的一种宪法观。简而言之，宪法是法，是同刑法、民法并无不同的普通法律，而所谓宪制或依宪执政、依宪治国，就是要落实宪法，由宪法来约束政治。更形象一点，宪法只是一把有刻度的标尺，或者一道有高度的堤坝，所以我们要找到适当的主体用宪法标尺测度现实政治的运作，用宪法堤坝抵御现实政治的浊流。这些当然都没有问题，但宾语化的问题在于它们对宪制的想象却是仅此而已。事实上，宪法与政治的关系并不是通常所预设的可以截然分开的两个领域。宪法不仅是作为宾语而存在的，它在有些时候还应该成为主语。宪法不仅是对政治的一种有形约束，更是对政治的一种无形之建构（a constituting）。全面阐释宪法与政治之间的关系不构成此处的目标(8)，但需要警惕的则是宪法被宾语化。
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事实上，马伯里诉麦迪逊案并没有体现出马歇尔真正的宪法理念。马歇尔的立场可见之于他在1819年的麦克洛克诉马里兰州案内的那句经典：“我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部宪法。”(9)可惜的是，这句话在今天也往往遭到误读。学者们大都借用后半句来证明法官可以解释宪法；但马歇尔却是在提醒他的同事们，宪法是国家的根本大法，是一部有别于普通法律的根本法，因此，“我们永远不应忘记”我们正在解释的乃是一部宪法。
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二、回到宪法理论
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但成文化、司法化、宾语化或许是现代宪法的命运。即便是在今日的美国法学院内，马歇尔在美国银行案内的那句格言也经常遭到阉割，仅留下后半句供学者们凭吊与瞻仰。吊诡的是，马歇尔本人及他在马伯里诉麦迪逊案内的经典意见或许正是宪法宾语化的源头。试想，有几所美国法学院的宪法课不是以马伯里案开始的呢？(10)因此，在宾语化的世界内，重现一个作为根本法的宪法理念并不是那么容易。我在这里不妨现身说法一下。
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就在前几天，阿玛教授（Akhil Amar）在课堂上提出了一个问题：“在1803年的美国，最重要的宪法决策是什么？”答案肯定不是马伯里诉麦迪逊，那太简单。我身边的一位同学给出了阿玛需要的答案：“路易斯安那购买。”1803年，美国从拿破仑执政的法国那里以1200万美元的代价购买了路易斯安那领地（请不要将其同今日的路易斯安那州混同，该领地实际上包括今日美国的13个州），一举将美国的国土面积扩大一倍，美国由此控制了密西西比河，沟通起阿巴拉契亚山脉东西部的贸易。而做出这一宪法决策的不是别人，正是马伯里诉麦迪逊案中的实际被告，杰斐逊总统。(11)
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阿玛教授的这门课是“Reading the Constitution：Substance and Method”；而这门课首先阅读的材料也是教授的America’s Constitution：A Biography。(12)简单地说，这门课所讨论是constitution，而不是constitutional law。(13)由于翻译的关系，constitution与constitutional law这一对概念在中文世界内都被译为“宪法”。(14)这样的翻译当然没有错，但在语言转换之间失去了一种关键的区分。在英语世界中，constitution既可以指美国宪法的文本（阿玛的课程与著作正是带领学生从美国宪法的序言读到第二十七修正案），也可以指宪法文本所建立的宪制（例如三权分立、两院制、联邦制、文官政府与军队的关系），以及宪制所塑造的宪法行为（例如林肯总统在内战期间中止人身保护令状，或杰斐逊总统的路易斯安那购买）；而constitutional law则主要是指由联邦最高法院所形成的宪法判例、原则与学说。比如，宪法审查基准（严格审查、合理性审查、中度审查）就是constitutional law的内容，虽然它在美国宪法体系内的地位无法否认，但是我们无法从美国宪法文本内发现其蛛丝马迹。
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在宪法学界，constitution与constitutional law则分别构成宪法理论与司法审查理论的研究对象。例如，伊莱教授的宪法学名著《民主与不信任》，很多人并没有留意这本书的副标题是“A Theory of Judicial Review”。(15)作者讲得很清楚，这是一本关于司法审查的理论著作，因此他的研究对象是constitutional law。事实上，伊莱就将这本书献给他曾经的上司沃伦大法官（献词为“如果你仔细选择，你并不需要很多英雄”）。而这本书的经典之处在于其为沃伦法院的司法能动提供了经典解释。换句话说，《民主与不信任》的研究对象是沃伦法院的司法行为，而不是美国宪法本身，因此，它是一种司法审查的理论。
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这一区分并不要在两者之间制造出一种高低之别：宪法理论并不一定就是高阶的大理论，而司法审查理论也不必然是低阶的小格局。只要宪法是法，还存在着法律的那个维度，那么司法审查理论（或更广义的宪法解释／执行理论）就是不可或缺的一个部分。例如，耶鲁大学法学院这学期开设的两门研究constitution的课就不约而同地将《民主与不信任》指定为必读材料。而且，自20世纪90年代中期后，伊莱的这本书就一直高居美国法学中引证率第一的宝座。(16)但是，我们的问题在于，无论是在美国宪法学的译介，还是中国宪法理论的建构中，我们大都混同了宪法理论与司法审查理论，甚至将司法审查理论视为宪法理论的全部（而不只是其中的一维）。当然，这一误解既可以理解为宪法之宾语化的原因，也可以理解为宾语化的结果。但无论如何，我们不难看到，在我们引入的美国宪法学著作中，无论是主张法院的司法能动还是司法节制，绝大多数都是以最高法院为中心的研究。简单地说，如果司法审查理论是以法院为中心的宪法研究，那么宪法理论就是以宪法体制（constitutional regime）为中心的宪法研究，我们务必自觉地做出这一区分。
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三、重新发现宪法
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“（重新）发现宪法（Discovering the Constitution）”，是耶鲁大学法学院阿克曼教授在1984年斯托尔思讲座的题目，后来也构成了其名著《我们人民》第一卷理论部分的标题。(17)虽然《我们人民》前两卷的中译本均有不尽如人意之处，但这基本上没有阻止阿克曼宪法理论在国内的流行。宪法政治、宪法时刻与二元民主都成为我们时常挂在嘴边、写在文中的概念；而更多的时候，我们运用这些概念，不是去理解美国宪法的历史，而是解释我们自己的宪法。而这里的危险之处不仅是阿克曼被误译，更在于阿克曼被误用。
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事实上，《我们人民》的理论雄心在于发展出一套具有美国特色的宪法理论。在阿克曼看来，美国宪法理论已经沦为欧洲概念的殖民地，这种植根于欧洲政治历史的宪法概念遮蔽了美国人对自己宪法的理解。因此，二元民主论（当然也包括宪法政治、宪法时刻这些次级概念）是美国宪制历史的产物（大致可以这样说，在阿克曼的理论体系内，一元民主论更符合英国宪法的经验，权利本位论则符合战后德国基本法的实践）。(18)正是在二元民主论的理论视野下，阿克曼要引领美国读者“重新发现宪法”。
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《我们人民》开篇第一段话就是“美国是一个世界大国，但它是否有能力理解它自己？时至今日，它是否还满足于自己作为智识上的殖民地，借用欧洲的概念来破译自己民族身份的意义？”在阿克曼看来，要发现美国的宪法，从亚里士多德、西塞罗以至于孟德斯鸠、洛克，这些欧洲先贤们的思想体系都没有提供门锁的钥匙。“美国人曾经从这些思想者那里借鉴良多，但他们自己也已经建构起一个真正独特的宪法思想与实践的模式。”因此，如要实现宪法理论的去欧洲化，宪法理论家的注意力“要从洛克转向林肯，从卢梭转向罗斯福”。阿克曼亦指出，宪法理论的殖民化并非美国宪法所面对的一个问题。“当美国还是一个地处欧洲边缘的军事经济弱国时，它曾站在宪法思想的最前沿；而当它将自身改造为西方的动力后，它的主要宪制理论家则愈加寄生。两个世纪后，美国宪法的研究被那些来自欧洲经验、而不是美国经验的范畴所主宰。”正是在这一理论去殖民化与重新发现宪法的过程中，我们才可能理解《我们人民》第二部分的标题“Neo-Federalism”：如何在新时代复兴并转化当年曾站在宪法理论最前沿的联邦党人的学说。(19)
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因此，阿克曼的理论对我们的启示与其说是那些舶来的概念，不如说是上面所引的诘问。我们中国宪法学者是否有勇气、能力与想象力去发现我们自己的宪法？不仅是阿克曼的二元民主理论，也包括反多数难题、原旨解释、人民宪制等，难道我们真的可以在这些舶来概念内直接发现解读中国宪制的资源？甚至在欧风美雨的宪法世界内，探讨中国宪法的理论和实践如何可以为世界做出大国应有的贡献？当然，这些问题的答案绝对不在于故步自封与闭关自守。我们所反对的只是不加区别的拿来主义。西方的经验与理论当然要学习，甚至也可以借用外来的概念工具去理解我们的理论与实践。但是，我们必须杜绝的是接轨心态。(20)如果连阿克曼本人都认为其宪法理论在于发现美国的宪法，那在未经反思之前，宪法政治或宪法时刻这些套模式的说法与做法又有什么意义？
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从哪里发现中国的宪法呢？(21)我们当然不能忘记我们的宪法文本，从五四宪法到“八二宪法”，甚至是新中国成立前的宪法文本。我们不应该将我们的制宪者简单地脸谱化，而要相信在这些文本内有着理解中国宪制的钥匙。我们更不应该对我们的宪法政治视而不见。事实上，只要我们超越宾语化的视野，那么我们应该看到，从1978年开始的改革开放难道不是一次宪制转型吗？经济改革的政治策略难道不是中国的宪法实践吗？“一国两制”不是中国政治家的宪制探索吗？而网上论坛上时常出现的“谢绝跨省追捕”难道没有体现出中国宪法的言论自由逻辑吗？若干年后，也许我们会说齐玉苓案是宪法司法化的第一案，但绝不应说它是宪法实践的第一案。
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四、重新定义宪法经典
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重新发现中国宪法绝不意味着在宪法理论上的闭关自守。事实上，只有在全球的视野下，我们才可能得以真正发现中国宪法。(22)其中的原因不仅在于比较宪法学所可能提供的分析性概念与框架，更在于中国宪法本身就是中国重新纳入世界体系与开始现代国家建设的产物。因此，本部分将介绍有关的美国宪法理论，以求实现宪法学适度的“拨乱反正”。
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