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法治的细节 狂热的魔咒、理性的自负
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法国大革命之后，民主社会的三大信条“自由、平等、博爱”呱呱落地。每当我听到这些大词，心中就会涌出一些莫名的情感。当你不问我什么是“自由、平等与博爱”，我似乎知道它们的意思，但是如果你追问我这三个大词的含义，我却并不清楚它们准确之所指。
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当罗伯斯庇尔[81]在1790年首次提出这个三位一体的口号，鼓动起法国革命的狂热激情，并在雅各宾派统治时期达到高峰，随后历次重要的以民主名义发动的革命都响彻着这三个充满魔力的大词。一旦祭出这三词魔咒，似乎就拥有了天然正义的力量。以至于它们的反对者都被披上“落后、反动”的标签。
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英国法学家詹姆斯·斯蒂芬的《自由·平等·博爱》就是一本系统地批驳这三大信条的名著。斯蒂芬以英国古老自由制度的捍卫者自居。他认为，这三大信条更多是一种情绪的表达，它们的内涵模糊不清，很多关于自由、平等与博爱的观点是错误的，而且严重损害了英国传统的自由制度，因此必须予以批驳。在斯蒂芬看来，约翰·穆勒的三本著作（《论自由》《论妇女的屈从地位》《功利主义》）对这三大信条给予了充分有利的阐述，但是穆勒的观点是错误的，在实践中会极大地动摇英国古老的自由制度。
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斯蒂芬曾经深受穆勒的影响，对穆勒早期的作品佩服有加。当1859年穆勒《论自由》一书面市，斯蒂芬亦是十分欣赏，但随着斯蒂芬法律职业生涯的开展，他慢慢地扬弃了穆勒的学说。斯蒂芬认为，后来的穆勒已经偏离了英国的自由主义传统。因此，《自由·平等·博爱》中所叙述的观点是与对穆勒的批评交织在一起的，当然，与其说斯蒂芬是对穆勒学说的攻击，不如说是一种重要的修正。斯蒂芬认为自由是有秩序的自由，平等是法律之下的平等，而博爱则是一种与自由社会不相同的价值。这种理解正是本书最重要的特点，值得我们予以充分的关注。
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斯蒂芬曾就读于剑桥三一学院，师从《古代法》的作者，大名鼎鼎的梅因爵士，后从事律师职业，随后赴印度，步梅因后尘，出任总督议事会的法律专员，最后担任女王法院的法官。在法律职业之外，斯蒂芬还喜欢书写评论短文，该书最初就是以连载的形式刊登于报刊。斯蒂芬有大量的法律著述，其中最出色的莫过三卷本的《刑法史》。但是斯蒂芬对思想界最大的贡献并非其法律作品，而是这本政治评论文集《自由·平等·博爱》。
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与穆勒不同，斯蒂芬并非一位单纯的学者，而是有着丰富的司法经验，因此本书充满着许多有趣的法律和生活事例。与穆勒的作品相比，本书在逻辑上也许并不严谨，但其生动性却远甚一筹。咄咄逼人的逻辑论证自有一种蛊惑人心的力量，但是人类从未完全居住在逻辑论证之中，尘世中的万物，许多是无法为人造的逻辑所涵盖的。在人类历史中，削足适履的逻辑命题曾经给人类带来了灾难性的后果。正如霍姆斯大法官所言：“法律的生命是经验而非逻辑。”我们宁愿自己生活在前人经验积累的法律之中，而非强有力逻辑推导的法律命题之下。
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今天，在中国刑法学界，亦有许多宏大的逻辑命题，人造的超级词汇，营造了一种人为的学说对立，诸如行为无价值与结果无价值的站队、社科法学和教义法学的比拼，主观主义和客观主义的文斗。斯蒂芬的《自由·平等·博爱》对民主社会三个大词的批驳，也许可以让我们警惕模糊性的词汇所带来的狂热，走出理性的自负。
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一、秩序下的自由
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自由，是一个极其含糊的词语，“没有一个词比自由有更多的涵义，并在人们意识中留下更多不同的印象了”[82]，它似乎包含了可以想象的任何事情，难怪卢森堡夫人不禁感喟：自由，多少人假汝之名……
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穆勒的伟大之处在于，他从消极方面给予公民自由清晰的描述：“若社会以强迫和控制的方式干预个人事物，无论是采用法律惩罚的有形暴力还是利用公众舆论的道德压力，都要绝对遵守这条原则。该原则就是，人若要干涉群体中任何个体的行动自由，无论干涉出自个人还是出自集体，其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害……任何人的行为只有涉及他人的那一部分才必须要对社会负责。在仅仅关涉他自己的那一部分，他的独立性照理来说是绝对的。对于他自己，对于其身体和心灵，个人就是最高主权者。”[83]
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然而，在斯蒂芬看来，穆勒的自我防卫自由观太过简单化了，这种过于简化的理论根本不符合生活实际。在人类的经验生活中，有许多不符合穆勒自由观的强制是合理的，它们不仅不是对自由的妨碍，反而保障了自由。
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（一）简单自由原则可能物极必反
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斯蒂芬认为，人类生活非常复杂，根本不存在穆勒那种简单而准确的答案。[84]简单自由原则在很大程度上只是一种宣示，穆勒自己也只是阐释了这种教义，从未试图从整体上去证明它。（P6-7）因为这根本就是无法证明的，它与许多生活经验和常识都严重背离。
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穆勒区分涉他和涉己行为，认为只要与他人无涉的行为，就不应该受到任何干涉。然而，这两种行为根本无法区分。
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人们是如此紧密地联系在一起，因此根本不可能说明最具个人性质的行为产生的影响能波及多大的范围。一种重要宗教的创立者的情感，一名大哲人的沉思，一位伟大将军的筹划，会影响千百万人的生活、思想和感情模式。……我们根本无法为人们的言行对他们相互之间的重要性划定任何界限。他们的存在，他们在场的事实，他们通过眼神举止表现出的气质，更不用说他们的语言和思想，这些因素给人们相互之间造成的影响，我们更是无法划定任何界限。（P97-98）
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穆勒基于功利主义得出了他的自由结论：“我把功利视为一切伦理问题上的最终归宿。但这里的功利是最广义上的，是基于作为不断进步之物的人的长远利益而言的。”[85]斯蒂芬并不反对功利主义，但是他认为穆勒的自由观反而违背了功利主义。穆勒的自由原则要求人类事务尽可能少受限制，认为这会激发人最大的创造力，总体上促进社会福利。但斯蒂芬却看到反面，他非常冷静地看到人类中相当比例的人群是自私自利、感情用事、好逸恶劳，经常陷入琐碎的日常事务不能自拔，给他们天大的自由，也不能让他们有分毫的改进。（P23）穆勒的自由反而会纵容人性的懒散和恶习。缺少得到民意支持的道德约束，自由将变成放纵，没有任何社会价值。在斯蒂芬看来，人类普遍视为良好的每一种习惯，几乎都需要经过或多或少痛苦而艰辛的努力才能养成。（P10）不可能指望人会自发形成这些良好的习惯。没有道德施加的自律，个人会倾向于过一种游手好闲、了无生趣的生活，既没有高雅的教养，也缺少追求伟大人格的动力。（序8）
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因此，穆勒的自由观会让整个社会成为死水一潭，大部分个体也会陷入人性幽暗的沼泽无力自拔，自由会走向奴役。斯蒂芬举了一个形象的比喻：
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你不妨对沼泽中的一潭死水发一通高论：“天哪！你为何不流向大海呢？你在这里倒是自由自在，方圆数里之内，没有任何水利设施，没有水泵来吸你，没有你不得不流入的固定河渠，没有僵硬的堤岸把你限制于特定的路线，没有水坝和水闸。可是你动弹不得，你变得腐臭，滋生瘴气蚊虫，这跟奴隶有什么两样！”如果那一潭死水知道如何作答，它很可能会说：“你想让我推动水磨，载起舟楫，可你得先给我挖出正确的河道，提供合用的水利设备呀。”（P23）
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更为可怕的是，当社会道德约束一旦松弛，每个人都成为一种离子的状态，社会秩序大乱，人们也就会甘心献上自己的一切自由，接受极权政治所带来的秩序与安全，自由会彻底地走向它的反面。
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霍布斯早就对人类发出过预言，他说自然状态下失去主子的人会不断寻求能够抵挡洪水的大坝、秩序、安全、组织、清晰可辨认的权威，对于太多的自由则惊慌失措，因为自由会使他们迷失于巨大而充满敌意的虚空状态，处于没有道路、路标或目的的沙漠之中。[86]
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根据以赛亚·伯林的洞见，自由可以区分为积极自由和消极自由，前者是指想要自己治理自己，或参与控制自己生活过程的欲望（LIBERTY TO…），后者则是“它回答这个问题：‘主体（一个人或人的群体）被允许或必须被允许不受别人干涉地做他有能力做的事、成为他愿意成为的人的那个领域是什么？’”[87]也即“免于……的自由（LIBERTY FROM…）”。积极自由的概念倡导自我实现，追求一种理性化的整齐划一的理想生活，常常成为残酷暴政的华丽伪装。像所有大革命一样，法国革命，至少是其雅各宾党的形式，正是那种集体自我导向的“积极自由”要求的大爆发。[88]然而，一如伯林所提醒我们注意的，消极自由也可能走向自由的反面。自由是有限度的，在强制和自由之间存在一个平衡，没有权威（法律）的社会是不存在的。伯林的论述显然受到了斯蒂芬的影响。
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无论是穆勒，还是斯蒂芬，他们都是英国传统的消极自由观的拥护者，但是斯蒂芬却看到了穆勒简单化自由观的危险之所在，那就是过分地取消对自由的限制很有可能不是促进自由，而是扼杀自由。
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（二）自由依赖于合理的强制
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斯蒂芬深受霍布斯的影响，认为社会秩序有赖于使用强制力量，其中尤为重要的是宗教、道德和法律的强制。但是，强制不是为了取消自由，而是保障自由，因为自由只有在一定的秩序中才能得到运行。
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