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徐道隣法政文集 “自首”制在唐明清律中的演变[1]
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唐律五百零二条，被明律删去了一百四十六条。又把剩下的三百五十六条，归并成二百八十五条。加上新添的一百七十五条，一共四百六十条，这就是明律的全部。清律删弃明律的有十一条，归并到其他条文里的有十六条，一共省去二十七条。新加了两条，又另外把一条分成两条，所以清律共有四百三十六条。虽然经过两次删削，唐律在清律中继续生效的，还是有三百几十条。不过这些条文，在明清两代中，有的是在条文上被修改了的，有的是在文字上被修改了的。一经对照，即可了然。但是有若干条，其内容被修改，但是不明见于条文或文字上的。因之不细加研究，就不容易看出。唐律中关于自首的第三十七条，就是一个好例子。现在把它略予讨论如下。
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这一条经过条文上修改的，有四点。（1）“其闻首告，被追不赴者，不得原罪”一句，在明清律里（明律第二十四条，清律第二十五条），都被删去。（2）不许自首的“私习天文者”，在明律里还保留着，到了清律，就被删去。（3）犯奸不许自首的小注：“奸谓犯良人”，明清皆删。（4）在条文末了，明清律都加上“若强窃盗，诈欺取人财物……”一大段。
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文字修改的，如同“原其罪”，明清改作“免其罪”。“所劾之事”，改作“被告之事”，“即”改作“若”，“亡叛”改作“逃叛”，“事发逃亡”，改作“事发在逃”，“越度关”，越上加了个“私”字等，也并不太多。
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内容有大改变，而不是在条文文字上看得出来的，是“亡叛而自首者，减罪二等坐之”这一句。本来这里面的“亡”字，乃是指着捕亡律第四五七到四六四条里所说的八种亡人而言。（这八种人是从军征讨亡，防人道上亡，流徒囚亡，宿卫人在直亡，丁夫离匠在役亡，流浪他所，官私奴婢逃亡，在官逃亡。）这里面的“叛”字，是指着贼盗律第二五一条谋叛已行的人而言。唐律把这些罪看得较重，所以自首的人，不给他们全部免罪，而只给减罪二等。又因为这些人都是犯了“逃走”的罪，如果逃走了，知道后悔而又跑回来，到原处去上班服务，那么他们虽然没有办自首的手续，可是仍旧应当予以减罪的优待，所以条文接着下去说：“即亡逃者，虽不自首，所归还本所者亦同。”疏议更加以补充，说：“若本所移改，还归移改之所亦同。”这就是说，譬如有一个在地方甲守边的防人逃走，他那个防守单位被移调到地方乙去守防。他后来赶到地方乙去归队，就仍然得到减罪二等的优待。至于所谓“叛”，在唐律里（后来在明律里，也是如此），并不是一种积极反对政府的行为——那个叫作“反”（唐律第二四八条）——而只是消极的想投奔另外一个国家，所谓“背国投伪”——事实上就是现在的“放弃国籍”而已。其中“始谋未行”的只是“谋”，“已上道”的——就是开始向国外逃走——才算“叛”。如是还未上道的人，纵然一度曾经打算过投奔外国，一经自首，仍得全部免罪。
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明律把这一条里面所有的“亡”字，一律改成了“逃”字，看起来好像只是一种文字上的修改。但是唐律里的八条亡罪，明律只留下第四五九（流徒囚亡）一条（明律第三四一条，清律第三九零条），而把其余七条，全部删减。因此这一句条文里“亡”罪的对象，实际上只剩下了八分之一。
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可是到了清律，这一句条文的对象，又再度发生变化，而且变化的更大。清律照抄明律的条文，一字不改。但是在“逃叛而自首者，减罪二等坐之”一句里的“逃”字下面，加进去“如逃避山泽之类”，“叛”字下面，加进去“如叛去本国之类”一共十四个字的小注。从表面上看来，这仿佛只是一种文字上的解释。但是事实上这两句都是清律对于“谋叛”的罪的法律定义。因为清律第二五五条——跟明律一样——在“谋叛”两个字下面，加入“谓谋背本国，潜从他国”九个字的小注。最后一节——也和明律一样——有“若逃避山泽，不服追唤者，以谋叛未行论”一句。因之逃叛自首减罪二等这一句，在明律里还包括“流徒囚逃亡”（明律第二七八条）这种人，到了清朝，就不能再如此解释，而只是指着犯了谋叛罪的人而言了（不管是“初谋”，或者“已行”，一经自首，一律减罪二等）。
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清律在一点上，在明律的出入，还算简单。可是到了关于事发逃走而又回来自首者的处理，其变化就复杂的多了。唐律第三十七条的末了一句：“事发逃亡……不在自首之列，”本来说的很明白是不能减罪的，但是如果逃亡者后来又跑回来自首，那么就和前面所说“亡叛”之人，回归本所自首的，究竟没有太大的不同，所以唐律在上项条文里“事发逃亡”四个字底下，加以小注说：“虽不得首所犯之罪，得减逃亡之坐”。疏议更加以说明：“假有盗罪合徒，事发逃走，已经数日，而自陈首；犯盗已发，虽首不原；逃走之罪，听减二等。”但是，“逃走之罪”是怎么样算法呢。唐律第四六五“被囚禁拒捍走”条说：“私窃逃亡，以徒亡论。”小注说：“事发未囚而亡者亦同”。再看唐律第四五九“流徒囚役限内亡”条对于徒罪亡的处罚，是“一日笞四十，三日加一等（十九日合杖一百），五日加一等（五十九日合流之千里）。”那么如果一个人犯了徒一年的盗罪，事发逃走，半年后回来自首。原犯的盗罪，仍旧是徒一年，不能减等。可是逃走的罪，却变成三千里的流，虽然减二等论罪，还是不下于徒二年半。照唐律第四五“二罪从重”条：“二罪以上俱发，以重者论”，那么他就得服二年半的徒刑。如果他后悔的早，二十天就回来自首，那么他逃走之罪只是杖一百，减二等为杖八十。二罪俱发从重，他的处罚，仍旧不过是徒一年。
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明律对于这个问题的处理，是完全跟着唐律走的。它只把“事发逃亡”改成了“事发在逃”，把小注的“得减逃亡之坐”改成了“得减逃走之罪二等”。此外别无变动。但是明律把唐律里处理“逃亡之罪”的第四六五条删去，又没有在别的条文里另作交代。因之怎么样去“减逃走之罪二等”，就成了一个没有答案的问题。
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清律大概是看出来了明律里这一个漏洞，因之它在“事发逃走”之下，把明律的小注改成下面这个样子：
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“已被囚禁，越狱在逃者，虽不得首所犯之罪，但既出首，得减逃走之罪二等，正罪不减。若逃在未经到官之先者，本无加罪，仍得减本罪二等。”
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这样子一来，漏洞算是补上了。可是所有事发逃走之人，只要未经到官，不但不另外加罪，而且日后回来，不管中间隔去时间的久暂，无不随时可以自首而得到减罪二等的宽恕。所以事发逃走，在唐朝是罪上加罪，而在清朝则是有利无害。因之清律的作用不是在鼓励自首，而是在鼓励逃亡。我们很怀疑：这个会是清人当初修改这一段小注时的立法原意吗？
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1971年11月于西雅图望湖山馆
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[1]《东方杂志》复刊第五卷第七期，1972年1月。
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徐道隣法政文集 中国唐宋时代的法律教育[1]
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一、中国古代的法律学二、魏晋到唐宋的“律博士”三、律学 唐朝的法律专门学校四、宋朝的“律学”
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一、中国古代的法律学
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中国过去的法律学（jurisprudence），在两汉时代（206B.C.—195），号称最盛。程树德（1877—1944）在他的《九朝律考》中，曾作如下的叙述：
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秦焚诗书百家之言，法令以吏为师，汉代承之，此禁稍弛。南齐崔祖思谓汉来治律有家，子孙并世其业，聚徒讲授，至数百人。其可考者，文苑英华引沈约授蔡法度廷尉制，谓汉之律书，出于小杜，故当时有所谓小杜律，见汉书郭躬传。晋志亦言汉时律令，错糅无常，后人生意，各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言，凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条、七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难，汉时律学之盛如此。马郑皆一代经学大儒，犹为律章句。文翁守蜀，选开敏有才者张叔等十余人，遣诣京师，学律令，是汉人之视律学，其重之也又如此。董卓之乱，海内鼎沸，律学浸微。于是卫觊有设律博士之请。据魏志觊传，觊奏曰：“九章之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙，百里长吏，皆宜知律，请置博士，转相教授”，事遂施行。沿六朝隋唐，讫于赵宋，代有此官，至元而废。自是士大夫始鲜知律，此亦古今得失之林也。徐天麟东汉会要有律学一门，惜有目无书。兹篇所辑，凡得七十五人，汉时五经并置博士，授受渊源，儒林传颇能言之，而治律之师承，则语焉不详。东汉中叶，郭吴陈三家，代以律学鸣，而郭氏出于小杜。[2]
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关于东汉中叶的郭、吴、陈三大法律世家，程树德考证出来的有下列诸人：
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郭弘 郭躬 郭晊 郭镇 郭桢 郭僖 郭旻
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郭躬字仲孙，颍川阳翟人也。父弘，习小杜律。太守寇恂以弘为决曹掾，断狱至三十年，用法平，诸为弘所决者，退无怨情，郡内比之东海于公。年九十五卒。（郭躬传）
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躬少传父业，讲授徒众，常数百人。家世掌法，务在宽平，乃条诸重文可从轻者四十一事，奏之，事皆施行，著于令。（郭躬传）
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