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刑事诉讼革命的失败 第六章 面临的任务
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本书的立场是，美国联邦最高法院宣布刑事诉讼“规则”的努力，已经产生了一个在很大程度上不可理解的刑事诉讼法律体系。其原因主要在于最高法院作为一个机构的性质，而不是其判决的政治方向或者单个判决的质量。
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然而，有一个很好的原因解释为什么刑事诉讼规则不得不由最高法院创制，尽管该机构根本无法充分地发挥这样的功能——即人们普遍相信，能够制定全国适用的规则的机构只有最高法院。沃伦法院得出下面的结论是有道理的，特别是考虑到南方各州一贯地拒绝承认黑人的公民权，因而关于如此基础性的权利的事项（例如公正审理的权利和不受强迫性警察讯问的权利）绝对不能留给各州自由决定。但是，没有哪一个全国性机构有采取行动的明确权力。通过决定第十四修正案的正当程序条款“吸纳了”权利法案并且使其适用于各州，最高法院直接拥有了这个权力。一旦最高法院这样做了，联邦议会和各州议会都基本上放弃了这个领域，导致了这样一个法律体系，即最高法院是唯一一个能够宣布全国适用的刑事诉讼规则以便于保护全国适用的权利法案的机构。本书的主要观点是，最高法院既不是唯一的，也不是最佳的规则制定主体。相反地，正如其他国家承认的那样，需要的是一部综合的、全国适用的制定法。
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制定法有两个方面的问题。第一个问题，需要通过。在澳大利亚，自从开始尝试刑事诉讼改革以来，已经很多年了，并且提出了三个制定法计划，但是仍然没有什么进展。【1】另外，综合的改革已经在英国和意大利取得成功，在一定程度上加拿大也取得了成功，而德国长期以来就有相当详细的法典。美国的改革努力要想成功，应当是把现行最高法院的法律进行法典化和明确化，同时使规则更加综合，而不是实质性地改变法律的意识形态内容。
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正如已经讨论的那样，这项工作不能由国会自己来做，因为国会过于政治化而且缺乏进行这样一个复杂且长期工作的专业能力。相反地，国会应当任命一个特别委员会，或者扩展正在起草《联邦刑事诉讼规则》的委员会的职责。国会应当限于对该委员会的成果赞成或者反对的投票，或者以其他方式避免对那些规则的重新思考。该委员会应当持续存在，以便于解决未能预见的问题以及法院的撤销。简单地说，美国的刑事诉讼规则应当采取与笔者已经讨论过的与其他国家相同的方法来处理，即制定统一的、全国范围的法典化的规则，由一个专门设立的机构来颁布和修改，同时仍然受到法院系统的违宪性审查。
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第二个“问题”，对美国和澳大利亚来说是共同的问题，但是其他国家不存在，即联邦制。【2】澳大利亚的刑事侦查法草案将仅仅适用于联邦机构，因为联邦政府对各州只拥有非常有限的权力。人们通常认为在美国国会的权力也受到类似的限制。这是一个严重的问题，因为这样的基础性权利必须在全国范围统一实施，不受各州立法机关或者州法院的影响。这似乎是最高法院着手宣布全国适用的刑事诉讼“规则”的主要原因。
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在笔者看来，这个问题在美国是一个假想的障碍。国会有权制定全国性的刑事诉讼法典。如果国会能够为州官员侵犯宪法权利提供侵权救济（这一点最高法院已经说国会可以这样做了）【3】，那么国会也可以制定法律规定那些宪法权利给警察施加的具体义务以及排除救济。
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第四、第五、第六修正案都已经由最高法院通过第十四修正案适用于各州。【4】正是这种把权利法案吸纳到第十四修正案中，才使得最高法院能够颁布适用于各州的规则。但是该修正案同时在第五款规定：“国会有权通过适当的立法实施本条的规定。”【5】由于刑事诉讼程序的修正案已经被吸纳到第十四修正案的正当程序条款中，显然国会现在有权“通过适当的立法”【6】来实施它们——也就是通过全国性的刑事诉讼法典的方式。这样的一部法典将规定实施联邦宪法权利所必需统一的要求，同时对于那些权利的范围相对加以确定。【7】这一点通过现在的最高法院案件和判决的约束力，是无法达到的。【8】
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显然这样的安排将不会导致任何联邦制的问题。最高法院已经反复宣布，国会根据《宪法》第十四修正案第5款的规定制定全国适用的救济的权力，至少和最高法院自己的权力一样大，甚至更大。因而在卡曾巴赫诉摩根（Katzenbach v. Morgan）案件中，最高法院承认《宪法》第十四修正案第5款的目的是“赋予国会与宪法第1条第8项第18段中规定的‘必须和适当条款’一样宽泛的权力。”【9】简单地说：“第5款是一项积极的对立法机关权力的规定，授权国会自由裁量地确定是否需要以及需要什么样的法律来确保第十四修正案规定的权利的实现。”【10】在1991年的格雷戈里诉阿什克罗夫特（Gregory v. Ashcroft）案件中，最高法院虽然总体上赞赏联邦体制下强大的州政府，特别指出：“限制国会行使其商业条款上的权力的联邦制原则，在国会根据其实施内战修正案的权力而采取行动时，被减弱了。”【11】
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第五章已经讨论过这一点，即正如澳大利亚法律改革委员会指出的那样，很多其他国家认为：“需要的是一部综合法典，尽可能具体详细地规定警察、嫌疑人以及其他与刑事侦查程序有关的人的权利和义务。”【12】在刑事诉讼革命的早期，美国的很多优秀人物也承认，法院并不是颁布刑事诉讼规则的适当机构——刑事诉讼规则应当由立法机关或者立法机关任命的委员会制定。这样，在1966年，斯坦福法学院的帕克（Herbert Packer）教授，承认最高法院的行为是因为“法律制定真空”，认为最高法院制定刑事诉讼规则是“绝望的举动”。他得出结论说：“刑事程序规则，本来应当由有能力处理它们的法律制定机构进行灵活的调查和调整，而目前由最高法院通过判例的形式创制，对于这种方式，即使它最热情的支持者也承认在某种程度上是尴尬和笨拙的。”【13】弗兰得利法官宣称，制定刑事诉讼规则这个事项需要“立法所擅长的妥协，而不是宪法性判决没有尽头的肯定或者否定。”【14】最后，哈佛法学院的巴托（Paul Bator）和威伦伯格（James Vorenberg），作为《聆讯前程序模范法典》的报告人，承认“用立法来解决刑事诉讼中重大问题具有特别的适当性”【15】。
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然而，这些评论者都不认为这样的规则可以作为联邦立法的结果在全国范围内颁布。相反，这些评论者的努力限于试图鼓励各州接受规则，最好与全国性标准相一致，例如美国法律协会颁布的《聆讯前程序模范法典》。毫不奇怪，这些努力失败了。即使各州已经倾向于制定综合性规则，最高法院不断发出新的要求，这些要求不断改变着基础性规则，因而任何这样的努力一开始就注定要失败。（无论如何，该法典与本书附录一的英国《警察与刑事证据法》一起，将是本书建议的全国性法典的显然的出发点）。
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那时，只有一个评论者承认这种可能性，即由国会制定全国适用的刑事诉讼规则。在《刑法、犯罪学和警察科学杂志》上的一篇文章中，芝加哥的私人执业律师道林（Donald Dowling），当时担任美国律师基金会的贫穷被告人项目的伊利诺伊州报告人，作出了如下论述：“如果各州要运行州—联邦刑事司法制度，各州应当被允许参加该制度的全部制定过程……”“如果国会得到明智的建议，也许通过一个州—联邦刑法的委员会……则有可能通过这样的立法，既满足公民被追诉中道德和效率的要求，又满足州政府作为法律实施者的要求，并且该立法可以编入美国法典中。”“除了国会的瞌睡、缺乏想象、立法惰性的力量以及愿意把这件事推给法院以外，在我们的制度中没有什么固有的东西限制国会为各州的刑事诉讼制定第十四修正案要求方面的法律。”【16】
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对于国会制定综合刑事诉讼法典的权力或者能力的任何怀疑，应当与1968年《综合犯罪控制和安全街道法》第三编的联邦搭线窃听制定法放在一起考虑。【17】第三编规定了对所有搭线窃听活动的联邦控制，并对各州有约束力【18】，而自1967年的卡茨诉美国【19】一案后，搭线窃听被最高法院承认为涉及重大的第四修正案的保护。尽管存在批评【20】，第三编似乎已经提供了相对明确的规则，并且在该领域主要评论者戈德史密斯（Michael Goldsmith）看来，“实际上该制定法提供的每一个层次的保护都上升为宪法的要求。”【21】确实如此，尽管事实上第三编是作为普通立法起草的而不是由这里建议的独立委员会起草的。
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国会可以根据其一般权限制定一部法典来实施第四、第五和第六修正案，并没有必要把每一个规则都与一项具体的违宪行为联系在一起。这样可以避免“修补”的问题，而最高法院在这个领域的工作中一直存在这个问题。这样，国会可以宣布，公正地进行列队辨认涉及被告人的正当程序权利，因而列队辨认必须被照相和录音（或者录像），以便于辨认的结果能够在审理中被采纳，而不用精确地说出宪法的哪一个语句要求这样的规则。【22】这个方法以前在高利贷的制定法【23】中使用过，国会直接宣布高利贷影响了州际商业，而不要求证明在一个特定的例子中的影响。最高法院在佩雷斯诉美国（Perez v. United States【24】）案件中批准T这样的做法。最高法院终于被解除了一案一判地宣布警察应当遵守的法律的负担，同时保留对已经制定的规则进行违宪审查和予以适用的权力，法院应当心存感激，可能会支持这样的立法。
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在过去，各州通过它们的国会议员，可能已经反对过这样的立法，因为侵入了应当完全由州考虑的事项。但是，自从马普案件以来的30年中，每个人都已经习惯了刑事诉讼作为联邦事项，以至于不大可能再严肃地提出州权利的争论。而且，正如道林已经指出的那样，这样的一个立法体系将使各州能够更充分地参与立法过程，一方面，各州在国会的代表可以参与法律制定；另一方面，各州的警官有可能在立法过程中被征求意见。
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这样的一个基于宪法的法典将继续作为一个“最低标准”，正如在现行制度中那样。各州可以自由地提供给它们的公民更加广泛的保护，如果它们愿意这样做。而且，这样的一部法典，虽然它可以广泛地涉及诸如公正列队辨认和讯问程序这样的基础性问题，但是它不会扩展到诸如搜查令状返还的程序以及在审理前什么时候提出预备性动议这样的非宪法性细节。这些事项并不是基于联邦保护的宪法性权利，将继续由各州和联邦的诉讼法典来单独规定。这并不是建议起草者必须假定只有最高法院已经讨论的事项才属于宪法保护的范围。相反，诸如警察向嫌疑人说谎的权利以及讯问的持续时间限制这样的事项，虽然还没有得到最高法院的解决，但都应当规定在规则中，只要它们涉及广义解释的“宪法性问题”。学习英国的榜样，最好宁可制定过于综合的法典并且冒最高法院以与宪法问题完全无关为由撤销其中的某些部分的风险（但是可能不会），也不要制定得不够综合从而继续使警察在重要的领域中没有指导可循。
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至于在不同的州因情况不同需要不同的规则的问题，起草委员会如果感觉到地方的利益超过联邦权利的话，应当限制自己采取行动（即使在宪法领域）。但是，通常情况是，在各州内部的城乡情况差别更大，与各州之间的不同相比。因此，很难想象有哪些宪法领域由各州解决比由联邦层面解决更好（虽然起草者可能会感觉存在这样的领域）。由于犯罪高发的城市地区和犯罪低发的乡村地区的区别比州与州之间的差别更有意义，起草者可以着重考虑前者。
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正如上面提到的，似乎可以通过两个合理的途径来完成这个任务。第一个就是创建一个刑事诉讼规则委员会。虽然量刑委员会的创建是基于相当不同的目的，它可以至少部分地作为典范。【25】量刑委员会由七名有表决权的成员组成，其成员由总统咨询参议院并经参议院同意后任命。总检察长的代表是没有表决权的当然委员。该委员会的职责是颁布量刑准则，定期审查和修改这些准则，并且“与联邦刑事司法制度各个方面的当局、个人以及机构的代表进行协商。”【26】刑事诉讼委员会的组成和职责可以和它类似。但是，考虑到刑事诉讼法典所保护的权利的基础性，由国会自己任命一个有两党参加的委员会，并且保留批准或者不批准（但不能改动）最终草案的权力，将是有道理的。
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考虑到最高法院在米斯特瑞塔诉美国（Mistretta v. United States）案件中批准了国会把立法权委托给量刑委员会行使，给刑事诉讼委员会这种委托权力，似乎不会导致分权问题。【27】而且，由于这样的一套规则将一直处于最高法院作为第四、第五和第六修正案范围的最终仲裁者的权力之下，因而不能说国会干涉了最高法院的权力。至于联邦制问题，正如前面提到的那样，各州在现在的“规则制定”程序中很少有发言权，除了在最高法院审理的案件中提交摘要以外，因此这样的反对已经被认为是没有价值的。
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量刑委员会已经遭受了很多的批评。但是，这些批评似乎指向这样的一个事实，即该委员会承担的是一个特别困难的任务：事先决定每一个在联邦法院被定罪的刑事被告人应当受到的确切刑罚。未经考虑具体被告人的性格和境遇，抽象地确定一个特定被告人的刑罚，显然与很多人强烈支持的观念，即刑罚应当既与被告人又与罪行相适应，相冲突。而且，它实质性地侵入了联邦法官的传统权力。那么，纽约时报报道说“法官们齐声攻击量刑准则”就不令人感到惊奇了。【28】与之相对比，警察已经习惯了遵守刑事诉讼规则，并且这样的规则将不会也不可能试图决定某一特定的事实情形的搜查是有效的。确定“可成立的理由”或者“合理怀疑”，必须留给审理法官，虽然对这些术语作出比联邦最高法院更加清楚的定义确实是可能的。
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另一个可能的设立规则制定机构的途径，是国会可以扩展联邦规则建议委员会的职责，该委员会颁布了《联邦刑事诉讼规则》，目前仅仅适用于联邦法院系统并且不规定诸如无证搜查之类的警察活动。根据现行法律（美国法典第18编第3771—3772条），最高法院有权制定“联邦地区法院”裁决或者有罪答辩之前和之后的“关于所有程序的请求、活动和程序”的规则。在实践中，该程序在某些程度上更加复杂。最高法院已经把所有的联邦规则制定职责委托给了联邦法官会议，由首席大法官担任主席，由24名其他联邦法官组成，包括各个巡回区上诉法院的首席法官。【29】法官会议每年开会两次，并且显然没有花费大量的时间审查提出的规则修改建议。【30】但是，它任命了一个活动和程序规则常务委员会，来监督一系列建议委员会的工作，由它们实际上起草各个领域的规则——刑事诉讼、民事诉讼、证据等。刑事规则建议委员会的组成人员包括联邦法官、联邦公设辩护人、司法部官员、执业律师和学者，他们由首席大法官依据法官会议主席的职权任命。【31】在建议的规则起草之后，草案公布供公众评论，发表在《联邦规则决定》中。【32】基于评论而进行了修改之后，草案被移送给常务委员会、法官会议、最高法院，这些机构都不大可能作出实质性修改。【33】然后首席大法官将草案提交给国会。
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虽然该制定法似乎没有给予国会否决或者修改的权力【34】，但在实践中国会认为它应该保留这样的权力。【35】近年来，国会已经改变过最高法院提交的规则，或者自行修改《联邦刑事诉讼规则》，特别是在1984年的综合犯罪控制法中。【36】
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目前的机构似乎异常复杂。似乎法官会议和常务委员会这两级可以取消，由建议委员会直接向最高法院报告，然后由最高法院把规则草案提交给国会。无论具体结构是怎样的，目前联邦规则制定程序提供了一个有用的平台，以此为基础可以建立一个颁布全国性刑事诉讼法典的规则制定机构。既然最高法院在没有专家意见或者公众评论帮助的情况下，已经在过去三十年中不正式地进行颁布这样规则的工作，那么建议委员会也能够胜任为警察程序起草规则的任务。
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由建议委员会起草，再经最高法院把草案提交给国会的好处，是使用一个已经存在的结构并且使最高法院参与规则制定阶段，这样可以避免因最高法院不同意警察所遵循的规则（与警察是否正确地遵循了一项规则或者该规则是否充分地规范了特定的警察活动的问题相对而言）而排除证据的可能性。另一方面，该程序还有一个很大的好处，就是起草委员会的选任由国会在两党的基础上公开进行，而不是由首席大法官单独进行。而且，这样的一个委员会有机会也有义务就规则草案举行听证，以便于最大程度地听取公众和专家的意见，然后才把最终草案提交给最高法院和国会批准，而不是简单地接受书面意见。因而，一个两党的起草委员会具有量刑委员会的某些特征，同时又吸收联邦规则建议委员会的特点，似乎是最好的方法。
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最高法院在这种规则制定程序中的出现，可能会带来宪法上的问题。目前联邦规则制定程序中最高法院的参与问题不大，因为这些规则规范的是联邦法院的行为，而最高法院对联邦法院拥有监督权。正如争论的那样，国会有权制定规则来规范州、地方警察和法院的行为，只要它们的行为干涉了宪法第十四修正案所吸纳的权力。然而，这一点还不清楚，即最高法院是否有权参与它没有监督权的程序的预备阶段。加西亚（Garcia v. SAMTA）案件中根据商业条款赋予了国会实质上超越州权力的无限制权力，强调这个权力将通过各州在国会的代表予以制衡。【37】由于这个计划只是赋予国会通过或者否决的有限权力，却允许最高法院修改草案，这将被视为对分权原则的违反。但从另一方面看，可以争论说国会制定法律实施宪法第十四修正案的广泛权力，与最高法院在历史上参与（联邦）规则制定一起，使这个程序合法化了。无论如何，最高法院在起草程序中的参与，虽然是避免未来的问题所需要的，但并不是不可缺少的。建议委员会可以直接向国会报告。
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