1702805412
一、“宪法”一词的来历
1702805413
1702805414
（一）古代含义
1702805415
1702805416
在哲学意义上，亚里士多德（Aristotle）把宪法（希腊语politeia）视为整个城邦的政治秩序。在《雅典政制》（The Athenian Constitution）一书中，他和其门徒探讨了雅典政治从君主、贵族到民主制度的循环嬗变。在人类有历史记载的民主开端——雅典民主时期，人们并不认为政府和个人之间存在着不可调谐之矛盾。国家只是一种特殊的社团而已：它是所有公民为追求幸福而形成的一种“公共”（Public）组织，即包括一切有限社团的普遍社团。宪法即为规定这种普遍社团的组织结构之法律文件。
1702805417
1702805418
“宪”这个字在中国古典中出现得很早。中国最早的经典《尚书》曾数次提到“宪”，《墨子》、《管子》等其他经典都多次出现过这个字，如“先王之书，所以出国家、布施百姓者，宪也……是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴。”（《墨子·非命上》）“君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于太史……首宪既布，然后可以行宪。”（《管子·立政》）《国语》中有“赏善罚奸，国之宪法。”《汉书》中有“作宪垂法，为无穷之规。”这里的“宪”，都是法度、典章的意思，但又比一般的法更为基本和永久。孔颖达在《尚书正义》中对“宪”作了如下解释：“宪，法也，言圣王法天以立教于下。”因此，“宪”常带有先祖成规之意，不论成文与否，皆不得轻易改变。当然，这里的“宪”并不是现代意义上保障公民权利的宪法，而是维护社会统治的基本法。
1702805419
1702805420
“宪”在传统上是指比一般的法更为基本和永久的法度或典章。
1702805421
1702805422
（二）现代含义
1702805423
1702805424
虽然古希腊哲学家很早就阐述了政体变换的机制，且早在雅典民主与罗马共和时期就出现了权力平衡和利益代表的体制设计，基于秩序和谐的传统政治理论一直持续到中世纪结束。那时发展起来的自然法理念和基督教有关个人意志自由之教义，虽然对国家权力有所制约，却并未从根本上挑战政治哲学的传统观念。相对于国家而言，个人仍然缺乏被承认为不可侵犯的基本权利。
1702805425
1702805426
只是到16世纪与17世纪，部分由于宗教势力的衰微和新兴商业阶层与封建贵族之间的利益冲突，西欧出现了中央统一政府的需要，由此兴起了霍布斯（Thomas Hobbes）等提倡的绝对君主学说。但与此相对应，反对无限君权的权限说亦从此崛起。尤其在洛克（John Locke）于1689年发表的《政府论下篇》之后，西方人对政府与个人关系的认识发生了显著转变，一直到今天，政府权力被视为个人权利的对立面。宪法也被赋予新的意义，它被认为是一部限制政府权力、保障个人权利的法律文件。因此在职能上，现代宪法的作用主要表现于对政府权力所施加的有效限制。弗瑞奇教授指出：“权力限制的全部总和构成了特定社团的‘宪法’”；“除非程序限制得以确立并有效运行，真正的立宪政府并不存在。”（Friedrich，1941：131，173）由此可见，宪法概念在近代发生了根本性的转折。现代宪法不仅规定了政府结构及其运作程序，而且定义了政府不得超越的权力范围以及不得侵犯的个人权利。
1702805427
1702805428
洛克之后，西方人将政府权力视为个人权利的对立面。宪法被认为是限制政府权力，保障个人权利的法律文件。
1702805429
1702805430
（三）宪法概念的东移
1702805431
1702805432
一般认为，中国近代的“宪法”一词是从日本引进的。在19世纪60年代的明治维新时期，日本开始介绍西方的“Constitution”，但译法不甚统一。留法学者箕作麟祥首先将以往汉语中使用的“国宪”译为近代意义的“宪法”，后来成为日本和中国的标准法律用语（龚刃韧，1993：5）。1882年，伊藤博文出访欧洲各国了解立宪实情，回到日本后正式使用了“宪法”一词。1889年，日本颁布了“帝国宪法”，自此确定了宪法专指国家的根本大法，并以后为中国所借鉴。
1702805433
1702805434
在19世纪80年代，中国改良主义思想家郑观应在《盛世危言》中首次使用“宪法”一词。在1898年的戊戌变法中，维新人士也要求清廷实行君主立宪，“立宪法、开议院、伸民权”。1908年，清政府颁布《钦定宪法大纲》，从此确定了“宪法”是汉语中专指国家基本法的法律术语。
1702805435
1702805437
二、契约与宪法——英国《大宪章》及其发展
1702805438
1702805439
现代宪法是和契约联系在一起的。契约（contract）是规定当事人权利与义务关系的法律文件，而在近代西方世界，这种契约关系是在不同社会利益的公开斗争（甚至战争）中逐渐形成的。虽然契约关系并不一定是绝对平等的，但双方能够形成法律上的互惠关系本身表明一定程度的地位平等。法律地位平等的前提是双方实力的相对平等，而社会利益的公开较量也表明实力对比的相对平衡；否则，在权力严重失衡的情况下，只可能产生绝对的服从与压制，除了叛乱以外不可能有真正的斗争与妥协。在欧洲中世纪的三个社会阶层——国王、贵族（包括教会）与平民（包括农奴）中，最低阶层人数最多但几乎没有任何权利，而国王与贵族之间则是封主与封臣的契约关系。这种关系虽不平等，但封主仍然负有一定的法律义务，封臣则拥有一定的法律权利。至少封建国王的力量不如中央集权专制那么强大，因而不能够要求贵族无条件地臣服。因此，近代的权利与义务关系首先出现在封建贵族与君主之间。事实上，产生于中世纪的第一部宪法性文件——1215年的英国《大宪章》（Magna Carta，有时也称“自由大宪章”），就是一部英国贵族迫使约翰王（King John）接受的封建权利宪章。虽然这部宪章主要限于保护封建贵族的权利，但作为世界上的第一部限制王权的“权利法案”，它仍然具有伟大的进步意义。
1702805440
1702805441
中世纪以后，社会契约论兴起。现代宪法成为一部限制政府权力、保障个人权利的法律文件，不仅规定了政府结构及其运作程序，而且定义了政府不得超越的权力范围以及不得侵犯的个人权利。
1702805442
1702805443
评注 契约的封建制起源
1702805444
1702805445
1702805446
1702805447
英国法学家梅特兰（Frederic William Maitland）曾观察到，从封建主义到资本主义市场经济的过渡是“从身份到契约”的变化；市场经济把人从土地的束缚中解放出来，使人们通过自由的契约过程决定他们的经济行为。然而，历史的发展是辩证的，并不遵循任何简单的逻辑；契约其实不是市场经济的发明，而是封建主义中世纪的产物，是贵族在中世纪抗衡国王权力的工具。应该看到的是，贵族对于平民或农奴而言或许意味着专制，但在更高的压迫者面前则意味着自由。在历史上，封建贵族对于权利和自由的保障发挥了重要作用。尽管这些权利仅限于极少数人——限于人数极少的贵族自己，但它们毕竟开创了权利保障的体制，并为以后权利的民主化和普遍化奠定了基础。毕竟，少数人的自由要比全体的奴役更好些。
1702805448
1702805449
契约是封建制度的产物，规定贵族和国王之间的权利和义务关系。
1702805450
1702805451
契约关系形成于英国早期的分封制。1066年，诺曼公爵威廉征服了不列颠，宣布自己是最高的土地所有者，并把大部分土地分封出去。国王的直接封臣被称为总佃户，其中封土较多的是大贵族，包括教会封建主（大主教和主教）与世俗封建主（伯爵和男爵），封土较少的是骑士。总佃户的土地一部分留下直接经营，其余封土则进一步分封出去，形成了新的封主和封臣关系。这样层层分封，就构成了封建土地的等级关系。封主和封臣都享有一定的权利与义务。封臣必须宣誓效忠封主，并承担封召服兵役、根据封主的需要纳贡，以及出席封主所主持的法庭并提供法律咨询等义务；封主则有义务保护封臣的土地不受侵犯，并承认他们在封土上获得的经济利益以及政治统治权力。如果封臣不履行义务，封主可以没收封土；如果封主不履行义务，封臣可以提出抗议；如在一年内仍不见效，可解除效忠誓约，并要求将土地转为自主地或归上一级封主。（见沈汉、刘新成，1991：5—6）这样，尽管封主和封臣的地位并不平等，一种法律契约关系就形成了。至少，权利和义务是双向的。即使是最高统治者国王也不能以违背契约的方式，命令封臣绝对服从。在《英国的法律与习惯》一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（Lord Brecton）指出：“国王必须服从上帝和法律，因为法律造就了国王。”一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论限制王权。
1702805452
1702805453
即使是国王也必须遵守契约和法律，否则将遭到贵族的背弃和反抗。
1702805454
1702805455
1215年，约翰王在同教皇与法国的权力斗争中失败。国内贵族乘机反叛，并迫使国王于6月15日在拟定的停战和约上签字。这部国王和贵族达成的停战和约就是著名的《大宪章》。（参见沈汉、刘新成，1990：18—19）然而，《大宪章》作为和约并不成功。事实上，它在制定三个月之后就失去了效力。五个月之后，贵族便和国王再度爆发战争，并密请法国的国王路易二世进攻英国。次年，约翰王病死。《大宪章》经过1216年和1217年修订，受到继任国王亨利三世的承认，并在1225年修订后正式成为英国法律。至今，《大宪章》中有9条仍然是有效的英国法。
1702805456
1702805457
《大宪章》共63条。其中第1条规定：“英国的教会应该自由，且具有不可侵犯的全部权利和自由。”第2条规定：“为了我们和子孙后代，我们还把一切以下自由授予我们王国的所有自由人。”其中比较重要的自由包括第12、14、39、52条。根据第12条与第14条，“未经国民同意”——即由贵族组成的“御前扩大会议”（后来的议会）之同意，国王不得征收协助金以外的赋税。“除非经由其同伴的判断和国家法律，任何自由人不得受到监禁、剥夺财产、被判违法、放逐或任何方式之摧毁（第39条）。”第52条进一步规定：“如果任何人未经其同伴的法律判决，就被我们剥夺财产、土地、庄园、自由或权利，我们都将立即使之归还给他。”鉴于英国法院可以根据令状（Writ）的威力而出售令状，从而导致司法不公，第40条特别规定：“我们不得对任何人出卖、剥夺或延误权利或正义。”为了监督大宪章的实施，25名大贵族组成一个委员会；如果国王违反宪章，它可采取包括剥夺土地和财产在内的一切手段予以制裁（第61条）。
1702805458
1702805459
作为一部封建契约，《大宪章》明确限制了王权，要求国王服从法律，并接受大贵族委员会的监督。同时，御前扩大会议——也就是以后的“议会”——具有高于国王个人的司法裁判权和批准征税权。当然，这些早期的宪章仅限于保护贵族的法律权利，缺乏财产与教育的普通百姓则无权问津。随着资产阶级的兴起，财产权以新的形式扩散于整个社会，且整体教育水平亦有所提高。在阶级利益的冲突与斗争中，平等公民权的政治观念在欧洲重新产生。它一开始仅包括新的富裕阶层，然后于19世纪逐步扩展到所有成年男子、妇女和非白人种族。正如弗瑞奇所说：原来局限于贵族与有产者的宪法权利获得了“民主化”。英国就是最早实行这类有限民主化的国家，尽管其“宪法”至今仍旧采用不成文的习惯法形式。自1215年的《大宪章》之后，权利的范围不断扩展。1628年的《权利请愿书》（Petition of Rights）、1689年的《权利法案》（Bill of Rights）以及1701年的《王位继承法》，构成了英国保护个人的生命、自由与财产权利的宪法性法律。最近，在1998年，英国的《人权法》吸收了《欧洲人权公约》的重要条款。
1702805460
[
上一页 ]
[ :1.702805411e+09 ]
[
下一页 ]