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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804396]
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第一节 分权的理论基础
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如本书第一章所述，分权是和法治联系在一起的，甚至可以被认为是法治的要求或一种形式。法治要求政府官员的个人权力受到控制，而分权不仅通过职能分工而使有效的政府管理成为可能，而且也通过不同部门的相互制衡来帮助控制官员的人治、实现法治。由于这个原因，西方的分权理论是和“法”紧密联系在一起的，并根据法的创立、执行和判决过程分为立法、执法和司法三项主要政府职能。这并不是说其他权力就不可能存在——例如孙中山在中国提出过“五权宪法”理论，除了上述三种权力之外，还有专门的监督机构和考试机构。然而，就法治的角度来看，考试对于保证官员的道德和法律素质固然重要，也是现代行政法治之前提，但似乎和法没有直接关系，因而更适合作为一种特殊职能加以处理。检察与监督固然体现了中国传统的特点，但监督本来已经是三权制衡的题中应有之意，况且中国一般也把检察院划归为“司法”职能。因此，从根本上说，政府职能主要限于立法、执法与司法三种。不论这三种权力之间关系如何，任何国家的政府都必然具备这三种形式的权力及其某种方式的分工。
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分权原则是法治的要求。
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图5.1 三权分立和议会至上
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在遵从议会至上的国家，议会的宪法地位高于政府的执法与司法分支。事实上，这些国家一般认为执法权和司法权都是议会立法赋予的，且议会在原则上（尽管实际上未必）可以随时通过修改立法而变更甚至取消之。在三权分立国家，立法、执法和司法三权的宪法地位则基本上是平行的，不分高下，且其他——尤其是司法——分支可以制约立法行为而实现宪法所要求的权力平衡。
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本节主要讨论这三种权力的基本关系及其理论依据。由于司法权在所有法治国家都是相当超然独立的，因而这里所要考虑的主要问题是立法与执法两个分支的关系。在这一领域，西方主要有两类不同制度：议会至上和三权分立，中国的人大代表制度也可被认为是前者的一种。当然，三权分立国家还存在着对立法行为的司法审查问题，从而涉及法院和其他两个分支的关系问题。
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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804397]
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一、议会至上
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至少在有史记载的绝大部分时期，人类政府虽然有权力分工，但权力总是相当集中的——集中在一个政府单位或一个特定的机构甚至一个人手中。在君主制时代，虽然政府职能必然有分工，但最高权力至少在名义上只属于国王一人。在某种意义上，集权是最原始和最简单的政府形式，是人类从野蛮到文明过渡进程的产物。出于人对权力象征的愚昧崇拜、对自我决定和自我管理的能力缺乏意识，且对政府科学了解甚少，因而沿用了君主专制的制度。
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在近代，随着民主选举和议会制度的逐步发展，政府权力开始发生分化，不同的权力由公民选出的不同机构和官员所掌握。（见本书第二章）1688年“光荣革命”以后，英国议会确立了统治地位，代表了封建贵族和新兴资产阶级对王权的决定性胜利。这是民主对专制的胜利，而在民主与法治社会，立法权无疑是首要的。因此，英国从一开始就确立了议会至上与立法至上的制度，并至今仍然保持有效。
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近代议会民主制度的发展确立了立法至上原则。
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所谓“议会至上”或“立法至上”（legislative supremacy），议会的立法权代表了国家至高无上的权力，不受任何其他权力的控制。它是民主与法治原则的集中体现：民主，是因为法律是由人民选出的议会代表所制定的；法治，是因为法律代表了国家的最高权威，任何其他政府行为——行政或司法——都必须服从法律。在《宪法学导论》一书中，戴西明确指出：“在英国，法律平等的思想……被推向极端。对我们而言，从首相到警长或税务官，每个官员就和其他公民一样，对每一项缺乏法律依据的行为负责”；“按照英国宪法，议会……有权制订或取消任何法律；并且英国法律不承认其他人或机构能够制订规章以压倒或毁损议会法律，或……在违反议会法律时得到法院执行。”（Dicey，1915：114，18）因此，作为国家的最高权力，立法权超越执法权与司法权。
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议会的立法权代表了国家至高无上的权力，超越执法权与司法权，不受任何其他权力的控制。
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英国还确立了现代最早的“议行合一”制度。所谓“议行合一”，是指行政首脑是从议会产生，或者说就是由议会领导组成。英国的最高行政机构——内阁（Cabinet）——通过议会选举产生，首相就是议会多数党领袖，内阁部长也是由首相任命本党议员产生。内阁向议会负责。如果内阁提议的主要政策不能获得议会多数的赞同，那就表示内阁和议会之间产生了重大分歧，因而必须重新组阁。这时，内阁宣布解散议会并进行重新选举，从而产生新的首相和内阁。这项制度被称为“责任内阁制”。
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“议行合一”是指行政首脑是从议会产生或者说就是由议会领导组成的制度。
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如下所述，中国的人民代表大会制度也是某种形式的“议行合一”。然而，和英国不同，中国的最高行政机构——国务院——虽然是由全国人大选举产生并向人大负责，但其领导成员（即常委会组成人员）不能兼任“国家行政机关、审判机关和检察机关”的职务。（宪法第65条）和英国一样，全国人大制定宪法和法律，是国家的最高权力机构，不受任何其他权力的控制。
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评注 权力的分与合——“政府”与“行政”的概念
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以上三种权力只是表示纯粹的职能形式，而不是掌握这些权力的机构。某一类权力当然不一定仅由一个机构行使，某一个机构也可以具备不同形式的权力。因此，权力的配置可以采取多种不同形式。例如立法权可以同时为国会和总统所分享，并受到司法审查的控制——事实上，在普通法国家，传统意义上的“不成文法”就是由法官制定的。一般的“立法机构”或“司法机构”虽然职能相对单一，但也行使着不止一种职能，现代行政机构则更是同时行使三种职能。一个比较容易引起误解的是“执法机构”，因为这里的“执法”既可以是指单纯的执法职能或复合的“行政机构”。具体含义一般只有在上下文才能辨明。
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“行政”（administration）是指低于最高首脑的政府分支（如中国的国务院或美国的环境保护局），但有时也被用来指称最高首脑所领导的全体政府机构（如“布什当局”）。在中国和一些双元首脑制的国家（如法国与德国），“政府”（或内阁）和行政基本上是等同的。但在美国这样的单元首脑制国家，总统一般被称为三项权力中的“执法”（executive）分支。这当然并不是说美国总统仅负责中国“执法大队”意义上的事务，而只是用这个传统的名词来指称这个最高行政机构。并且为了避免和“行政”混淆，笔者沿用了“执法”来翻译“executive”一词，希望不至于引起误解。
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“行政”、“执法”和“政府”概念都存在歧义，需要从上下文辨明。
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最后，“政府”（government）有两种意思。在广义上，它是指所有的国家机构；在这个意义上，它是“国家”（state）的代言人，代表国家行使公共权力。在狭义上，它指上述大政府概念中的一个分支——通常是其最高行政分支，例如英国的内阁或中国的中央与地方“人民政府”。本书中的“政府”主要是指第一个意思，因此“政府”既包括行政部门，也包括立法与司法机构。
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英国的“议会至上”使它不可能采取美国以后所发展的司法审查制度——因为根据通常理解，假如议会立法受制于法官的合宪性审查，那么它就不可能“至高无上”了。（但参见本书第三章）因此，戴西在《宪法学导论》中指出：
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“议会至上”和宪法审查制度不相容。