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第四节 司法机构
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在政府的三项基本职能中，司法职能最为特殊。根据实证主义民主理论，立法机构决定国家法律与政策的价值取向，因而必须由选民直接选举产生。行政机构的主要任务是如实地执行与实施立法机构所制定的法律。在这个意义上，它并不涉及价值规范问题。但事实上，各国行政首脑都直接参与甚至领导国家政策的制定，因而也应该由选举产生。与此不同，司法机构的一项主要任务是审查宪法或法律是否获得了如实的实施。在这个意义上，政府是在做“自己诉因的法官”——评判自己的所作所为是否符合自己制定的法律规范。虽然这是法治原则所禁止的，但似乎并没有更好的可行的解决方案——否则怎么办呢？让整个社会去做评判政府行为的法官吗？这不好操作，而且效果也不一定好。你会发现最后还是需要成立一个专门的评判机构。由于这个机构掌握着公共权力，因而必然是政府的一部分，这就是通常所说的司法机构。由于它担负着特殊的任务，因而必须被赋予特殊的性质。在设计立法与执法机构的过程中，重点是保证这些官员反映民意；在建立司法机构的过程中，重点是保证法官的独立性。这并不是说司法行为不需要反映民意，而是民主选举和监督已经保证民意在立法与执法过程中获得充分反映，司法过程首先尊重的是法律，而不是揣摩如何让人民“满意”。如实地解释与实施宪法和法律，就是最大程度地让人民满意；否则，法官就超越了自己的权限，侵越到立法与执法领域，从而违背了民主原则。
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司法的特殊性在于其政治中立性。
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不仅如此，司法独立还是法治的制度前提。法律解释及其适用本身需要一些特殊技巧，因而要求一定的专门训练。随着社会生活与法律日趋复杂，法律成一门独立的学科，法学也形成了一种职业。我们习惯把负责专门解释并适用法律的官员称为法官。由于法律必须获得平等与普遍的适用，法官们不能受到法律之外的任何因素的影响——例如和当事人的关系、其他政府官员的意愿、社会压力等其他和法官个人有利害关系的因素。因此，和其他政府职能不同，司法职能被隔绝开来，以保证法官的独立性，使之在断案时仅考虑法律而不考虑任何不相关因素。司法独立是实现司法公正的必要（尽管未必是充分）条件，而司法公正是法治的基本要求。
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司法独立是法治社会的制度前提，是司法公正的必要条件。
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为了保证法官的独立性，也就是保证法官不受和法律不相关的因素之影响，法治国家的宪法普遍采取了一系列措施，包括对法官任期和待遇的保障、经济与社会地位的保障、禁止单方接触等。在许多国家，法官并不是由选民选举直接产生，而是由国家元首任命、议会批准产生。这样做将削弱社会对司法行为的监督和控制，但被证明有助于保障司法独立。
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思考 为什么行政首脑应该选举产生？举例说明行政首脑如何参与国家政策与法律的制定。法官是否完全不参与国家法律的形成？如果回答是否定的，司法独立会产生什么问题？从法律普适性的要求出发，（见本书第一章）你认为还需要什么其他条件才能实现司法公正？
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评注 三权合一？也论作为“最高法院”的英国上院
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和其他法治国家一样，英国的司法机构也是高度独立的。然而，除了有限的立法职能外，英国上院还行使着另一项非同寻常的职能——它还是英国的最高法院。这样一来，英国似乎就成了“三权合一”体制了：议会下院产生最高行政首脑，上院则掌握着最高司法权。作为三权合一的个人象征，上院的议长同时是“司法大臣”（lord chancellor）。这是一个集三权于一身的职位。司法大臣几乎肯定是内阁成员，因而也必须是下院议员。作为政府的宪法与法律资深顾问，他在内阁中扮演着司法部长的角色，并负责实施政府的宪法与法律改革计划。作为最高法院的院长和上诉法院的当然成员，他还负责任命或推荐任命英国的法官和其他文职官员。
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英国上院的一小部分也是英国的最高法院。
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然而，“三权合一”的描述其实是不准确的。英国上院现在有近七百多名成员，但行使司法权的“法官”仅限于其中为数很少的“法律成员”（law lords），主要包括法官、律师和法学教授。目前只有12位在职“法律成员”。法官一般3人或5人组成合议庭，轮换审理案件。因此，和美国的最高法院不同，英国的“最高法院”并不是一个人员固定的机构，而是一些随个案变化的法官小组。
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英国上院的司法体制是1876年的《上诉管辖法》（Appellate Jurisdiction Act）确立的。在此之前，上院中很少成员具有适当的司法素质，因而直到18世纪末，上院并不被认为是通常意义上的法院。在1844年的案例中，[111]上院正式确立了非司法（lay）成员不参与审理上诉案件的原则。1876年的法案最后建立了带薪的“上诉法官”（lords of appeal in ordinary）。上诉法官必须具有至少2年的高等司法经历或15年的出庭律师（barrister）经历。第二次世界大战之后，上院形成了“上诉委员会”（appellate committee），通常包括5名法官。上诉委员会的意见并没有约束力，并向上院司法庭（house in the chamber）报告，由该机构作出最终决定。
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英国的“最高法院”也经过了职业化演变。
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上院法官作为立法者和司法者的双重身份有可能抵触《欧洲人权公约》的规定。欧洲人权法院在2000年的案例中判决，[112]如果上院法官事先已经参与了关于人权法的辩论，然后又审查和该法有关的诉讼，就有可能违反了协约第6条的规定。尽管如此，这个问题并非不可解决。在回避其立法职能之后，上院的法官是名副其实的英国“最高法院”的大法官。
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上院法官作为立法者和司法者的双重身份有可能抵触《欧洲人权公约》的规定，需要建立回避制度。
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2009年10月1日，英国终于建立了统一的最高法院，由其继承原先属于贵族院的最高司法权，并和议会与内阁完全独立。最高法院由12名大法官组成，审理全英国的民事上诉案件和英格兰、威尔士及北爱尔兰的刑事上诉案件。法院信息可查阅http：//www.supremecourt.gov.uk/.
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这一节和国家结构相结合，分别介绍普通法与大陆法体系的司法制度，包括美国的联邦与各州、法国、联邦德国以及欧洲联盟的法院，最后介绍中国的司法制度。西方的宪政审查制度已在本书第三章有所介绍，在此仅对有关内容加以讨论，但不作为重点。
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一、普通法体系——以美国为例
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如果英国代表了单一制下的普通法体制，美国则是联邦制下的普通法制度之代表。美国的司法制度具有代表性，因为就其本身而言，美国的联邦和各州司法系统和单一制国家类似，但联邦和各州法院之间又存在着联邦制所特有的权力关系问题。一旦联邦和各州法律发生冲突，就必须界定联邦和各州法院的解释权限。这一问题尤其重要，因为联邦制强调地方自治，因为联邦的立法和执法分支都无权直接干预各州事务；联邦和各州的关系只能通过联邦宪法和法律加以调控，而联邦宪法和法律的解释自然取决于联邦法院，但如果联邦法院不适当地侵犯了各州的自主权，就可能引发联邦与各州矛盾，甚至给整个联邦体制带来危机。（参见本书第八章的“蓄奴案”）
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美国代表了联邦制下的普通法司法制度。
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美国联邦法院制度本身是政治妥协的产物。早在合众国成立以前，各州的司法系统就已独立运行。直到今天，它们仍然审理着绝大部分涉及本州法律的刑事、民事与合同案件。对于这类案件，各州最高法院对法律的解释是最高的；作为有限政府的一部分，联邦法院无权问津。但新政体的宪法适用于联邦各州，且国会将在宪法规定的范围内，为整个合众国制定法律。对于联邦宪法和法律，究竟应该仍由各州法院、还是成立联邦法院来解释与实施呢？在制宪会议上，联邦法院的权力范围曾一度是各地代表的主要争议。以汉密尔顿为首的联邦党人要求宪法同时建立最高法院与下级法院系统，并赋以名副其实的管辖权；以杰弗逊为首的“共和党”（Jeffersonian Republicans）则只愿意建立一个不带下属机构的最高法院，使联邦法院的权力有名无实。双方妥协的结果是由宪法设立最高法院，但授权国会通过立法建立下级联邦法院，并规定其管辖范围。
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在联邦制下，各州法院负责解释各州法律，且它们对州法的解释具有最高地位。
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联邦宪法第三条简略规定了当时被认为“危险最小”的司法权力：“合众国的司法权应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院。”为了保证司法独立，“最高与下级法院的法官们应在行为端正期间内担任职务，并且在指定日期领取他们的公务报酬，这种报酬在他们的连续任职期间不得减少。”因此，虽然法官受到总统任命、参院批准，一旦受到委任即获得终身可靠的独立地位，从而对执法与立法权力进行有效的司法控制。第三条第二款定义了联邦司法管辖权（jurisdiction）：“司法权力应扩展到所有起因于本宪法及合众国法律或……条约的案件、……合众国作为诉讼方的争议、两个或两个以上州之间的争议、一州公民和另一州之间的争议、不同州的公民之间的争议”，继而分别规定了最高法院的初始（original）与上诉（appellate）管辖权。
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