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1702811478 宪法学导论:原理与应用(第三版) [:1702804433]
1702811479 二、权利的属性:积极与消极
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1702811481 如上所述,权利是指一种不受侵犯与阻碍的自由活动之能力。在这个意义上,权利有两种属性:积极的与消极的。所谓“消极权利”(negative),有时也被译为“负面”或“被动”权利,是指个人不受国家或其他组织侵犯的自由。例如美国宪法第一修正案禁止国会制订法律来剥夺公民的言论自由,就是一项消极权利。传统的观点认为,人原本有能力自由行为,例如发表言论、从事宗教活动、加入政党组织、选择并从事某项职业、签订合同等等;但从事这些活动的自由可能受到政府的限制或剥夺,因而必须在适当程度上受到宪法的保护。消极权利就像一张盾,政府或法律所代表的公共权力(power)就像一杆矛,权利之盾保护个人不受政府之矛的进攻与伤害。
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1702811483 “消极权利”是指个人不受国家或其他组织侵犯的自由。
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1702811485 所谓“积极”(positive)权利,是指个人有向国家或他人索取财富、安全或其他利益的正面能力。例如中国宪法第45条规定“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”,就是一项积极权利。根据现代观点,人并不是在所有情况下都能自由行动。这里的自由必须受到广义理解:它不仅是指人的身体或思想活动不受外力的阻碍,而是一种从事有意义、有价值、有目标的活动之能力;这类活动要求具备一定的外部条件,而国家的义务是为个人提供必要的条件以实现这种“自由”。例如人有创作的自由,但要有意义地创作,创作者必须受到适当的教育;任何人从事任何活动,都必须首先能够正常地生存,而这意味着她必须获得适当的食品、住宅、卫生、安全等生存条件;否则,这些条件不具备,也可以认为她被“剥夺”了从事活动的能力或自由。因此,如果宪法保障积极权利,公民就可以向国家索取食品、住宅、教育等利益。这时,积极权利好像是主动进攻的矛,其所针对的不是国家的侵犯行为,而是其不作为。
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1702811487 “积极权利”是指个人有向国家或他人索取财富、安全或其他利益的正面能力。
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1702811489 传统宪法一律以消极权利为主,这种状况直到现当代才有所改变。美国宪法几乎没有规定任何积极权利,法国的《人权宣言》也是如此。这是因为传统观点认为公民在政府面前是弱者,需要防止其活动自由受到侵犯的保障。但在1929年的大萧条之后,经济领域内的消极权利——主要是雇主不受限制的契约自由——开始受到质疑,并在20世纪30年代后期消失。第二次世界大战结束后,西方社会进入了后工业化的福利时代,于是“第二代权利”——主要以经济福利为主的积极权利——开始兴起。1946年法国第四共和宪法是较早保护积极权利的宪法。其前言第8条规定:“国家为个人和家庭保证对其发展所必要的条件。”第9条规定:“国家对所有人——尤其是儿童、母亲和老年工人——保证健康保护、物质安全、休息和闲暇。如果因为年龄、身体或精神状态、或经济状况而不能工作,那么任何这类人都有权从社团获得体面生存之手段。”第11条规定:“国家对儿童和成人保障获得教育、职业训练和文化活动的平等机会。国家有责任在所有层面上建立免费和世俗的公共教育。”这些是积极权利的典型。美国虽然不存在实体意义上的积极权利,但最高法院在1970年以后把社会福利作为和财产同样对待,因而其剥夺不得违反“法律的正当程序”。
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1702811491 传统宪法以消极权利为主,“第二代权利”以社会福利等积极权利为主。
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1702811493 中国1982年宪法也规定积极权利。例如第42条规定:“公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”第43条规定:“劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度。”第44条规定:“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”第45条规定:“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”第46条规定:“公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”第47条规定:“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”
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1702811495 中国宪法规定了许多积极权力。
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1702811499 思考 你认为应该如何解释宪法第42条?它是不是意味着失业人员享有国家安排就业的权利?第44条规定只有在企、事业单位和国家机关工作的“退休人员”才有权依法获得社会保障,是否和宪法第33条所规定的平等原则相抵触?如何理解第45条?它是否意味着广大农民也有享受社会保险的权利?1982年宪法自通过至今已有二十年,但农村的社会保险仍未建立起来,这意味着什么?如何界定何为“有益于人民的创造性工作”?
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1702811501 最后应该指出,积极权利表面上为公民提供了更多的权利,实际上也为政府干预社会和经济提供了巨大权力。美国的新政是一个典型的例子,它创立了庞大的行政机构,使美国从传统的自由主义国家过渡到现代干预主义国家。中国也是这样。以上的思考问题表明,要真正履行宪法所规定的正面义务,国家必须进一步扩大其行政管理能力,成立许多新的行政机构。同时,积极权利的实施经常较难判定,因而容易使规定流于口号与形式。事实上,世界上规定积极权利的宪法几乎也都规定了公民义务。例如法国第四共和宪法前言第3条规定:“每个人都有责任工作,并有权获得职业。”中国宪法也在多处规定了公民义务,尤其是第33条规定:“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”由此看来,规定积极权利的宪法未必比限于消极权利的宪法提供更多的权利或自由。
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1702811503 积极权利表面上为公民提供了更多的权利,实际上为政府干预社会和经济提供了巨大权力。
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1702811507 评注 自由主义的两种形式——经典与当代
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1702811509 “自由主义”(liberalism)是一个很大的“口袋”,里面装着各式各样的有时甚至相互对立的东西。读者应该知道的是,自由主义包含着几乎相反的两种形式。“经典”(classical)自由主义以消极权利为主,其代表是亚当·斯密的《国富论》。(Smith,1986:109—121)这种理论主张经济自由主义,强调市场的自由竞争,通过市场这只“看不见的手”来调节社会资源的分配,同时要求政府减少干预,因而也被称为“放任自由主义”(laissez faire)。在18世纪的封建背景下,这种理论要求打破国家专制的桎梏,因而具有“自由”与进步意义。在今天,尤其在美国,经典自由主义仍然有相当广泛的影响。国内近年时兴的哈耶克学说,实际上是经典自由主义的现代代表。
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1702811511 经典自由主义提倡消极权利,赞成自由竞争。
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1702811513 但在第二次世界大战前后,随着福利社会的发展,经典自由主义反而显得“保守”了,甚至经常被称为“保守主义”——英国的“保守党”所代表的就是经典自由主义立场。这一时期发展了当代或“新”(new)自由主义,其许多主张与传统自由主义正好相反。新自由主义强调“积极权利”,因而主张国家应该积极干预,以实现公民自由的物质条件。更具体地说,在经济领域内,新自由主义主张在保持现有所有制的前提下实行大幅度的社会资源再分配,以促进社会平等,并为每个公民提供生存所必备的基本条件:食品、住房、工伤与失业保险、免费基本教育等。到20世纪70年代,新自由主义运动进一步要求国家清除环境污染并保证工厂车间的安全与健康。这些要求使得政府的行政机构迅速膨胀,并广泛干预着各方面的社会事务。有的传统自由主义学者甚至认为,所谓的“积极自由”其实是一种政府控制下的奴役,从“消极权利”向“积极权利”的过渡意味着公民丧失而非得到更多的自由。对于经典自由主义的代表作,参见洪堡的《论国家的作用》、哈耶克的《自由秩序原理》(Hayek,1960)或伯林《对自由的四篇论文》(Berlin,1960)。
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1702811515 经典自由主义现在成了“保守主义”,新自由主义强调积极权利。
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1702811517 读者应该进一步明了,社会问题是多方面的,而在各个方面都会有自由与保守两极之争。我们大致能把这些问题分为两个维度:经济与非经济(或“社会”)。在经济维度上,经典自由主义主张放任自由的不干预政策,新自由主义则总体上赞成国家积极干预以维护市场秩序并促进社会平等,因而相对“左倾”——后马克思主义和“新左派”(New Left)经常也属于这一行列。在社会维度上,经典自由主义体现出传统道德的保守倾向;新自由主义则支持各类“后现代”自由,包括个性解放、同性恋的权利、女权主义(feminism)运动等。当然,经济和社会两个维度的组合还可派生出多种其他意识形态派别。
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1702811519 社会问题一般可分为经济与非经济两个维度,每个维度都有自由和保守之争。
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1702811521 宪法学导论:原理与应用(第三版) [:1702804434]
1702811522 三、权利的对象:绝对还是相对?
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1702811524 权利创造义务——这并不是说一个人的权利和义务必须平衡,在享受权利的同时也必须履行义务;这种要求是合理的,但并不是在逻辑上必须的,因而宪法或法律没有必要这么做,且实际上几乎不可能确定权利和义务是否实现了严格的对等。这个问题将在权利的保障范围进一步讨论。这句话的意思而是说,如果有人享受权利,那么就必然有其他人承担义务;如果你有“言论自由”,那么这就必然表明你的这项自由至少不能受到某些人的侵犯,这些人有义务避免侵犯你的自由。这些人就是你的权利所针对的“对象”;权利的对象就是承担相应义务的主体。我们的问题是,这些人是谁?如果宪法规定你的言论自由不可侵犯,它究竟是指政府或某一类政府不可侵犯你的自由,还是指其他以私人身份的公民也不可侵犯?
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1702811526 某个人的权利意味着其他人的义务。
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