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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804438]
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一、个人层面的权利
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社会契约论认为，某些权利对于任何人的生存是如此重要，以致所有人都会同意它们应受到保护。在霍布斯那里，基本权利是极为有限的——它基本上限于人的物质生存。洛克等后来的自由主义思想家又加入了私有财产不可侵犯的理念。到1776年，美国《独立宣言》已经作为“不证自明”的真理，宣称生命、自由和财产是“不可剥夺”的天赋人权。“生命、自由、财产”基本上囊括了所有个人层面的权利。在三者中间，“生命”和“财产”的意义是相对确定的，尽管财产权的范畴以后有所扩充。
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生命、自由和财产被普遍认为是不可剥夺的天赋人权。
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图7.3 权利的分类
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（一）“生命”
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“生命”的重要性确实是“不证自明”的，但除了在极端情况外，涉及生命的例子并不多。20世纪70年代以来，一个争议最大的问题是平衡胚胎的生命权和孕妇决定堕胎的权利；我们将在下一章看到，各国对这一问题的处理方式不完全一致。另外，在某些国家，死刑受到禁止，因而对刑事犯罪判处死刑的法律可以被认为是侵犯了人的生命权。例如德国《基本法》第102条规定：“死刑应被取消。”西欧国家目前已普遍废除死刑，但美国仍保留死刑。美国曾有人提议，死刑属于第八修正案所禁止的“残忍与非常处罚”，但这种理解已被最高法院所否定。在其他国家，如果法院对死刑的判决不慎重，亦可被认为是侵犯了生命权。
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生命权主要涉及堕胎和死刑的存废问题。
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中国传统上即重视人的生命，死刑一般须经皇帝亲自批准。1982年的中国宪法未规定“生命权”，但1979年制定、1997年修订的刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”1979年制定的《刑事诉讼法》（第144条）和《法院组织法》（第13条）都规定，只有中级法院才有权判处死刑，且“应当报请最高人民法院核准”。这些规定体现了中国法律对生命权的尊重。然而，为了打击严重的刑事犯罪，最高法院对死刑的核准制度未能得到有效实施。全国人大常委会在1980年决定，对于当年发生的严重危害社会治安的现行刑事犯罪，其死刑核准权可由最高法院授权省、直辖市与自治区高级法院代为行使。1983年，全国人大常委会修正了《法院组织法》第13条。对于因杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安而判处死刑的案件，最高法院“在必要的时候”可授权高级法院核准。最高法院在同年发布的《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》中规定，在严厉打击刑事犯罪活动期间，除了因反革命和贪污等严重经济犯罪案件而判处死刑的需要报最高法院批准外，对因杀人等严重危害公共安全和社会治安而判处死刑的案件，最高法院授权各省、自治区和直辖市高级法院以及军事法院行使核准权，因而各高级法院一般也有死刑的核准权。
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中国判处死刑原则上需要最高法院核准，但最高法院可把核准权下放给高级法院行使。
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探讨 死刑的存废及其核准权的“下放”
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在操作上，死刑核准权的“下放”导致某些死刑案件被轻率处理。据粗略统计，在各省高院报请最高法院核准的死刑案件中，改判率超过10%。这表明核准权下放后，死刑的错用至少是可能存在的。参照最近发生的以下事例，考虑下列问题：[210]
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死刑核准权的“下放”可能会导致某些死刑案件被轻率处理。
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陕西省延安市人董伟被判决故意杀人。省高级法院认为一审认定事实无误，量刑适当。犯人将被拉向法场，执行枪决。被告律师上北京向最高法院申诉，终于庆幸地找到一位“青天”。在离执行仅差4分钟的时候，法官接到通知暂缓执行死刑。最高法院指示陕西高院对该案进行复核。2002年8月26日，陕西省高级法院下达了终审裁定，维持了原来的判决。9月5日，在“枪下留人”令下达130天以后，27岁的董伟在延安郊外被枪决。据称陕西高院的这项决定是“根据最高人民法院的指示，另行组成合议庭，认真审查全案，核查有关证人证言并反复讨论”作出的。新合议庭共五名成员，原合议庭人员占了三名。被告家属强烈要求其中一位成员回避，但被拒绝。由于认为本案“事实清楚”，陕西高院决定不公开审理。这样，整个案件只是在一审时公开审理了两小时，在此期间还审理了被告表哥的窝藏罪一案。
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你认为1983年的修正案是否有损对“生命权”的尊重？注意到刑法和刑事诉讼法尚未改变由最高法院核准死刑案件的规定，而根据《立法法》，这两部法律是由全国人大制定的“基本法律”，其效力高于由全国人大常委会制定并修改的《法院组织法》。1983年的修正是否抵触了更高的法律规范？
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由于省高级法院本身是死刑案件的二审法院，由同样的法院行使复核权是否有助于达到防止错判错杀的目的？自董伟“枪下留人案”以来，社会各界强烈呼吁最高法院收回死刑复核权，接下来连续曝光的河北聂树斌“冤杀”案与湖北佘祥林“杀妻”案等冤案进一步突显了收回复核权的必要性。死刑复核权应该上收最高法院，已成为社会共识。[211]为了遏止死刑冤案，最高法院已决定统一收回死刑复核权。2005年出台的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》将“改革和完善诉讼程序制度”作为其首要重点，而改革与完善死刑案件的审判程序及复核程序又是其中的重中之重。《纲要》明确规定，2006年以后，法院依照二审程序审理的死刑案件均应当开庭审理，死刑复核程序将由最高人民法院统一行使。由最高法院复核每一个死刑案件是否可行？在许多西欧国家，死刑已被取消，但在美国仍被保留，且被判处死刑的犯人一般并没有获得联邦或州最高法院复核的权利。
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最后，为了一劳永逸地避免这类问题，是否应该索性废除死刑？毕竟，废除死刑似乎是文明社会的大趋势。除了美国和日本之外，法治国家几乎全部废除了死刑。据统计，世界上目前已有111个国家在法律上或事实上废除了死刑，且每年平均有3个国家废除死刑。在中国，香港和澳门也已废除死刑。近年来，一些法学家再度呼吁取消死刑。[212]你认为废除死刑是不是尊重“生命权”的要求？取消死刑有什么障碍？为什么要保留或废除死刑？
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世界上许多国家已废除死刑。
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2010年10月，二十岁的西安大学生药家鑫深夜驾车将人撞倒，后又连刺八刀致人死亡后逃逸。虽然他此后被父母带去自首，并在法庭上表示痛悔，但是法院在民意压力下仍然判其死刑。[213]2011年7月，云南省高级法院试行慎判死刑政策，以自首情节和悔罪态度较好为由将奸杀少女并摔死婴儿的李昌奎改判死缓，引起社会轩然大波。在社会压力面前，云南高院重新判处李昌奎死刑。[214]这两起死刑判决均引起社会激烈争议，支持与反对死刑的对立主张相持不下。除了死刑存废问题之外，注意药家鑫案发生在陕西，李昌奎案发生在云南，你对量刑轻重的地方差异有何见解？
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如果中国社会的主流民意仍不放弃对暴力犯罪判处死刑，非暴力犯罪的死刑判决则更有争议。2012年1月，浙江省高级法院二审维持了吴英集资案的死刑判决，引起经济学家、法学家乃至普通民众的诸多非议。[215]除了审判程序、罪名界定以及“非法集资”罪名本身的正当性之外，吴英案的死刑判决比药、李两案更不妥当，也更显示了废除死刑——至少废除某些死刑——的必要性。和上述两案不同的是，吴英并没有对任何人的生命或人身造成暴力伤害，因而也没有产生巨大的民愤；即便“集资诈骗”罪名成立，也只是伤害了11个受害人的经济利益，并导致他们的资金未能存入合法的银行，从而对国家金融调控产生不便，但是仅此似乎远不足以上升到“给国家和人民利益造成了重大损失”的高度。对经济犯罪的死刑判决显示，一些地方法院对国人的生命不够尊重。
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（二）“财产”
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“财产”是各国普遍保护的对象。美国宪法第五修正案除了要求正当程序外，还规定“私有财产不得未获公正补偿即遭占取”。法国《人权宣言》第17条更规定：“财产是不可剥夺的神圣权利；除非以合法形式建立的公共需要明确要求，且在公正补偿被事先支付的前提之下，任何财产皆不得受到剥夺。”德国《基本法》第14条规定：“财产和继承权利应得到保障。其内容与限制应被法律所决定。”中国宪法第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”第13条改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
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