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宪法学导论：原理与应用（第三版） 第八章 权利的宪法保障
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如上一章所述，权利在性质上分为两大类——自由权与平等权。美国宪法第十四修正案从抽象意义上保障了自由权（“正当程序”）和平等权（“平等保护”）。法国《人权宣言》第1条规定：“人人生来并有权保持自由与平等。社会区别必须基于普遍福利。”第2条规定，国家的目的是为了保护“自由、财产、安全”等权利。第6条规定了公民“在法律面前平等”的权利。德国《基本法》第1条规定：“人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任，去尊敬与保护之。”第2条规定了人的个性自由、生命和人身权利，且“个人自由不可侵犯”。第3条规定了平等权利。中国宪法第二章规定了“公民的基本权利和义务”，其中第33条规定了“公民在法律面前一律平等”的权利，其余各条规定了具体的权利和义务。
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权利分为自由权和平等权，以及多种不同的具体实体领域。
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在实体上，权利又可分为诸多不同的具体领域，主要包括政治性权利（参政权、选举权与政党自由，言论、新闻、出版、集会与结社自由）、文化权利（信仰自由）、人身权利（生命权、人身自由、住宅安全、受教育权、刑事正当程序等）以及社会经济权利（经济活动自由、财产权、社会福利、受教育权）。各国宪法对此的规定亦大同小异。美国宪法的《权利法案》及其他修正案条款特别保障了具体的权利，如第一修正案保护言论、新闻、信仰、集会及结社自由，第四修正案保护人身自由与住宅安全，第五至第八修正案保护刑事与民事正当程序，第十五、十九和二十六修正案分别禁止对选举权基于种族、性别和年龄而加以歧视。法国《人权宣言》第7条至第9条规定了刑事程序权利，第10条与第11条则规定了表达与信仰自由。第17条规定了财产权。1946年的第四共和宪法前言则肯定了关于经济、社会和教育等方面的积极权利。德国《基本法》的整个第一部分规定了“基本权利”，共19条，从第4条开始则分别规定了信仰、言论、集会、结社、通讯、迁徙与职业选择自由，以及住宅安全和财产权等权利。
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这一章讨论各国宪法对下列几个领域的具体权利之保障：社会经济领域的自由（财产权、经济活动自由、社会福利、受教育权）、个人在非经济领域的人身权利（生命权与人身自由、住宅安全、隐私权、名誉权、信息自决权、刑事正当程序等）及文化权利（信仰自由），以及体制层面的“表达自由”（言论、新闻、出版、集会、结社自由等）。包括选举权在内的政治权利见本书第六章。如上一章所述，平等权是对权利的一种保障形式，因而不作为独立的实体权利而单独加以讨论——否则，平等权和选举权及其他权利即可能发生重叠。另外，作为一种抽象的权利形式，平等权在性质上也不能和具体权利相提并论，而是应被作为一种保护方式在相关的具体权利中加以讨论。
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不应把平等权和实体权利混为一谈。
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第一节 表达自由
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如上一章所述，言论自由对于维持民主政治制度是不可缺少的。在现代，言论自由的范围已受到极大扩充，不仅包括象征性言论或表达式行为，也包括新闻、出版、集会、结社等自由，因而经常被作为“表达自由”（freedom of expression）或见解自由（freedom of opinion）的同义词。对于这些自由，中国宪法也都有所规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”（第35条）在这一节，我们通过众多案例来探讨这些自由是如何受到各国宪法保护的。
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“表达自由”包括言论、新闻、出版、集会、结社等自由。
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一、言论自由
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如上一章所示，言论自由是一项来之不易的基本权利。在传统上，国家对公民言论同时实施事前限制（如出版审查、交纳保证金、报告或备案）和事后限制（追究诽谤或煽动罪）。现代国家普遍取消了事前限制，但仍保留了不同形式的事后限制，尽管其追究力度在各国受到不同程度的削弱。到19世纪末，宪法学家戴西在《宪法学导论》中总结道：
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现代国家普遍取消了对言论自由的事前限制，但仍保留了不同形式的事后限制。
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我们的现行法律允许任何人随心所欲地谈论、写作或出版；但如果他误用了这项自由，他就必须接受惩罚。如果他不正当地攻击个人，诽谤的受害者就可以诉讼赔偿；另一方面，如果书面文字或印刷作品煽动叛国或不道德行为，那么触犯者可以受到指控和审判。对其行为而言，诽谤者自己的诚实信念或良好意愿并非有效的法律辩护。每个人都有权发表公正和坦率的批评。但“批评者必须把自己限于批评，而非使之成为非难个人的面纱；他也不得仅出于对行使谴责权力的热爱，使自己陷于鲁莽和不公正的攻击”。……尽管确实的言论可以为诽谤指控辩护，如果发表的言论损害了个人而并未给公众带来利益，那么即使言论完全确实，发表言论的个人仍然可受到刑事处罚。
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英国当时的新闻自由与其说来自法律对它提供的优惠，还不如说是因为政府行为受到严格的法律控制。只要能获得议会多数的赞同，法律几乎可以对言论规定任何限制；但有了法律，政府就不能任意处置它认为对自己不利的言论。由于英国不存在成文宪法，言论自由的保护完全依赖社会的法治与公众的宽容。言论自由的宪法保护最早起源于美国的州宪和1791年制定的第一修正案。以后，言论自由成为各国宪法所保护的对象。
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英国对言论和新闻自由的保护主要来自于对政府行为严格的法律控制以及公众的宽容态度。
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（一）言论自由的界限——“清楚与现存危险”标准
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在美国独立之时，普通法虽然抛弃了对出版的事前审查，但仍然保留煽动诽谤法对有害言论的事后追究。独立后的各州政府继承了英国普通法——包括它对言论自由的保障与限制。在1788年批准宪法之后，各州又于次年通过了《权利法案》（Bill of Rights），其中第一修正案明确禁止国会剥夺言论和新闻自由，但在此后一个多世纪内并未限制各州政府。且对于第一修正案的解释，法学界历来持有两种观点：保守的解释认为，第一修正案仅明确取消对言论和新闻自由的“事前限制”（prior restraint）；更为激进的解释则坚持这项修正案具有双重目的，不但取消了事前限制，而且禁止对煽动诽谤的指控。
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美国对第一修正案存在着激进和保守两种理解。
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在建国之初，国会对言论的严格控制，表现在恶名昭彰的《排外与反煽动法案》（Alien and Seditious Act）。1798年，当时控制政府的联邦党人（Federalists）通过这项法案，来迫害反联邦的杰弗逊党人（Jeffersonians）。法案允许被告通过证明确实性进行辩护，并规定陪审团同时决定法律和事实。尽管具备这些限制，法案还是受到了包括杰弗逊和麦迪逊在内的制宪者的联合攻击，并被指责为公然违宪。在麦迪逊看来，自由批评公共官员的权利，乃是美国政府的基本原则。《反煽动法案》引起了巨大的政治反弹。部分由于利用这项法案所进行的迫害行为，联邦党人终于声名狼藉，并在选票箱前败给了其政治对手。1800年，杰弗逊总统上任后，立即对所有被该法案定罪的个人实行大赦，并给予政府赔偿。次年，《反煽动法案》自行过期、无疾而终。在《反煽动法案》的风波平息后，国会在整个19世纪并未制订任何法律去严重约束言论自由。
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建国初期的《反煽动法案》曾压制言论自由。
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对美国言论自由的考验，主要是在社会动荡时期。回顾上一章布兰代斯法官（J.Brandeis）在“左翼党派第二案”中的赞同意见，对言论的控制主要是起源于对言论的憎恨与恐惧。如果国家正处于非常时期（例如战争状态），或社会运动将威胁改变国家制度，或某种学说被认为将对社会产生严重危害，那么国家将通过法律制裁有关的言论，以防止言论的扩散。美国也是如此。在第一次世界大战前后，各类左派势力在美国发展壮大并异常活跃。在1917年威尔逊（Woodrow Wilson）总统宣布加入欧洲战争之后，这一决定受到社会主义等其他左派的激烈反对。他们纷纷举行集会、发表演说，鼓动人们抵制美国政府的备战政策，并批评政府对欧洲列强干涉新苏维埃政府的军事行动无动于衷。加上“十月革命”在俄国的胜利，这些活动引起美国社会对左翼势力的普遍恐惧；许多人不能容忍对政府备战的敌视态度，并畏惧苏俄势力在美国的渗透。结果，作为少数政治派别的社会主义者受到普遍的社会和政治歧视。
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在社会遇到国内外危机时，言论自由尤其受到考验。
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威尔逊总统同样不能容忍反对派对政府备战政策的非难。为了保证联邦政策的顺利实现，国会于1917年制订了《反间谍法》（Espionage Act）。该法大部分针对间谍活动和透露军事机密，但其第一部分第3条规定了三项新的犯罪活动：“在合众国参战时，任何人不得企图干涉合众国军事行动的成功或促使其敌人成功，以故意制造或传达虚假报道或错误陈述；任何人不得故意引起或试图引起合众国陆海军的违抗、不忠、兵变或拒绝履行责任；任何人不得故意阻碍合众国的征兵计划，以损害合众国或其服役。违者可被判罚不超过1万美元罚款或20年监禁。”此后，联邦政府根据《反间谍法》，频繁指控左翼党派成员阻碍政府征兵。一些诉讼最终被上诉到最高法院，因而产生了以下一系列“抵制征兵案”。贯穿这些案例始终的问题是：为了保护公共秩序，政府具有何种权力去禁止、控制或惩罚公民言论。在1919年的“抵制征兵第一案”，霍姆斯法官（J.Holmes）为最高法院首次确定了“清楚与现存危险”的司法标准。
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第一次大战期间的《反间谍法》禁止阻碍征兵的言行。
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