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法律之门(第八版) 第八版译者序
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邓子滨
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“法的门前”是卡夫卡的小说《审判》中一篇古奥而富于悲剧性的寓言,它也是《法律之门》第一至第八版不变的序曲。虽然卡夫卡托名“教士与K的对话”讨论了守门人与乡下人的关系,但我们不必认为那就是卡夫卡本人的内心问答和意义阐释,大可放心地提出我们自己的问题,进行我们自己的思考,给出我们自己的答案。
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在乡下人出发去找法之前,就有一系列令我们感兴趣的问题。首先,这个乡下人有了难处,何以想到要求助于法?是听了别人的建议,还是依乡下的惯例?是乡下没有定纷止争的公信长者,还是这位长者已经无力化解乡人的不平?其次,提议去找法的人,或者自己曾去找过法的人,有没有讲过求见法的好处?有没有议论过法有何德能给予他们想要的好处?再次,有没有人提醒乡下人在见到法的时候提出什么主张?为什么这样提出主张?用什么来证明这些主张?最后,有没有人提到会有一个守门人?他会把求见者挡在法门之外,使其终生不得晋见?
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法的门前也是一个设定了诸多难题的场景。当乡下人与守门人的对峙进入稳定状态后,可以认为法的门前形成了一种秩序。如果经年累月的哀恳不足以撼动这种秩序,那么乡下人要不要打倒守门人,冲进门去?不冲进去就见不到法,冲进去就是“违法”,可否用违法的方式求见法?这是第一个难题;对求见法的人来说,不能得到满意的答复,就会认为自己没有得到公正,进而就会认为法是非正义的,再进而就会把非正义之法拉下宝座打个鼻青脸肿,如果可以在法门之内动用如此暴力,为何不在乡下直接实现“铁拳的正义”?这是第二个难题。
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在守门人告诉弥留之际的乡下人,这道门是专为他开的之后,我们可以推定,以前根本没有人见过法,甚至没有人来求见法,乡下人只是被一个关于法的谎言所欺骗,虽心有不平,但毕竟和平地死在法的门前,并且始终不知道人世间法为何物。被不为人知的法所统治,已然是一件痛苦的事,然而,悲剧还在于,竟然有人不顾一切,在痛苦的煎熬中,终其一生徘徊在法的门前。这是人的悲剧,还是法的悲剧?
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守门人及其职责,作为一种程序障碍,作为一种日程安排,是由法设定的,还是自然生成的?法是定期巡游,还是深居简出?甚至可以设想,法本身就是被守门人幽禁在深宫之内的傀儡,法不仅不知道还有一个守门人,甚至根本没有意识到自己的处境。看似位阶低下的守门人,当道而立,背靠权威,决定谁人可入法门,实际上也就决定了法的日程——能否见到求见者,见到哪个求见者。在法的门前,守门人既可以是秩序的维护者,也可能是民怨的激发者。法最终被送上断头台,完全是守门人横征暴敛的结果。
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卡夫卡的守门人是妨碍人们接近法的各种力量的比喻,但在实际生活中,守门人的作用多半是双重的:挡住一些人,放进另一些人。可以设想,守门人一定不乏引导“乡下人”进入法门并且指点迷津的善举。随着时间的推移,一些守门人离职、下岗或者升迁,一些守门人则新近就位。守门人的职责会有所变动,乡下人的对策也会有所调整,以至于他们之间的力量对比会不断变化。如果有一天乡下人强大到足以赶走守门人,接下来的问题必然是,要不要赶走守门人?赶走守门人以后怎么办?这一切的问题,可以在《法律之门》中找寻一些线索。
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邓子滨
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北京东城沙滩北街15号
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2006年6月
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法律之门(第八版) 前言
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《法律之门》[1](第八版)为法律的文科社会科学研究提供了一个批判的基础。本书包括来源多样范围广泛的阅读内容:法庭意见,社会学、心理学和人类学的分析,历史学和哲学的研究方法,以及文学中的观点。
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对《法律之门》编著者最善意的褒扬,莫过于说很难分辨我们来自何种学科。事实上,我们都受过法律训练,不过,因为我们与相关学科的诸多师生共事多年,所以,我们的法律训练以及我们的法律研究方法,都受到其他见解的影响。
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《法律之门》包含内容充实的编者按语和章节评论,为的是鼓励读者去分析这些阅读材料,比较异彩纷呈的观点,反思贯穿本书的要点问题。我们的意图是保持一种广博的、文科的、社会科学的、结构开放的并且决不墨守律法的研究方法。
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第八版的主要变化
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为了反映法律和法律文化的发展和新近要点,所有各章都进行了修订、更新和内容重组。
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第一篇“理论与实践中的法律”不仅提供了对法律功能及其功能失常的分析,而且提供了有时是敌对的、关于理论与实践中的法律的解释。新增的阅读材料涉及量刑的司法裁量权、世界范围的环境污染和公司的产品外购。马萨诸塞州判决的有关同性婚姻的重要案件,也是这一版新加的内容3这一篇的深度和广度,可以由作者的身份显现出来:弗兰茨·卡夫卡(Franz Kafka)、卡尔·卢埃林(Karl Llewellyn)、杰罗姆·弗兰克(Jerome Frank)、马克·加兰特尔(Marc Galanter)、罗斯科·庞德(Roscoe Pound)、亚当森·霍贝尔(E. Adamson Hoebel)、劳拉·内德尔(Laura Nader)、克劳德·列维-斯特劳斯(Claude Levi-Strauss )、卡尔·马克思(Karl Marx)、列宁(V.I. Lenin)和彼得·克鲁泡特金(Peter Kropotkin)。
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第二篇“法律的实施”做了实质性的修订,目的是显现法律实施,尤其是政府的统辖权和警察权,在制度上和法理上的复杂性。阅读材料选自政治学、经济学、哲学、人类学和历史学的著述。第八章探索了法律实施的“强制力”何以牵涉暴力的使用,这样一种暴力又如何反映和塑造了不同社会和历史时期的社会制度和社会关系。第九章探讨了民权以及各种宪法权利的发展语境,尤其是涉及妇女、少数群体和言论自由的宪法权利。第十章聚焦法律实施的技术和专业方面,特别关注警察的自由裁量权和调查程序,所采用的新资料包括电击手枪、人种犯罪学、DNA测试以及身份证等一系列有争议的话题。
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第三篇“律师”最新采用了两篇颇具启发性的论文,内容是关于法律职业群体日渐增长的对法人与自然人之间法律争点的关切,此外还分析了法律服务市场和私下谈判和解的共同作用如何最终威胁到法律的本身。第十一章添加了对一个军方辩护律师的采访,这位律师起诉联邦政府,反对它在当前的“反恐战”中随意处置所谓“敌方作战人员”。第十二章是关于法律教育的,我们也以注释的形式对其内容予以补充。
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第四篇“陪审团”的内容被压缩和修订。第十四章现在只有编者的提示而没有选读的正文,它与第十五章一起,研讨了文化和政治背景下的陪审团。第十六章对陪审团遴选的探讨,集中在两个当前的热点问题上:陪审团成员遴选和陪审团权力确定过程中的性别歧视,以及如何将种族主义逐出陪审团。苏珊·基汀·格莱丝贝尔(Susan Keating Glaspell)的短篇小说依然收录进来,还有一个诉至最高法院的案子,内容涉及种族理由推动的对陪审团成员的强制剔除,它提出了联邦下级法院遵守最高法院裁决的意愿问题。第十七章谈到了陪审团的式微,其中对侵权法改革的讨论实际是对陪审团审判的攻击,而一项社会科学研究对陪审的实际功能和侵权法改革者声称的功能做了比较。这些都是我们在这一篇中所更新的内容。
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第五篇“冲突的解决”探究了调解和其他非正式的纠纷解决方式所提出的一些关键问题,这些问题涉及公正及其与法律的关系。新资料详尽说明了一位作为第三方的纠纷解决者在参与解决现代史上最复杂、最有争议并且最令人痛苦的冲突——“9.11被害人基金”——过程中的体验,同时探讨了纠纷解决在文化和种族差异呈现为基本问题的那些公众纠纷中的含义。新收录的文章包括:罗伯特·阿克曼(Robert Ackerman)的“大家的纠纷:解决冲突与寻觅共同体”;霍华德·盖德林(Howard Gadlin)的“冲突解决、文化差异和种族主义文化”;伊丽莎白·科尔伯特(Elizabeth Kolbert)的“计算器”。
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第六篇“虚拟空间与法律未来”聚焦于互联网所产生的法律、商业、政治和教育问题,而这个互联网是一种机构(institution)和一些实践(practices)。除一篇而外,所有的文章都更新了,内容涉及网上调查、金融交易、在线纠纷解决、虚拟空间的个人和财产权利保护。每一个这样的问题都与一些疑难问题的聚讼发生共鸣,这些疑难问题涉及如何在一个“无边界的”、“虚拟的”空间里创制和实施法律。
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