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法律之门（第八版） 第八章 法律强制
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司法不再因其与实践相关联的暴力而承担公开的责任。如果它也体罚，它也杀戮，这不是对它力量的颂扬，而只是不得不予以容忍的一个因素，一个难以解说的因素。[198]
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——米歇尔·福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》，1979年
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♣惩罚是法律实施的核心问题，因为正如本篇引言所论，法律有赖于强制。法律不禁止强制，但又企图将自己组织成一种政府垄断。在这样的体系中，官方的强制是唯一合法的强制。事实上，“暴力”一词典型情况下只适用于非官方使用的强制，从而有别于官方的强制。本章的阅读材料都是将法律视为社会所组织的强制。
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罗伯特·考沃（Robert Cover）检视了法律体系是如何将有关“公理”的决定与执行这些决定的“强权”行为区别开来的。他主张，暴力是法律强制内在固有的，而无论这种强制是否正当。他的文章指出了一系列的问题，这些问题是关于法律体系如何为官方的暴力建立正当性的。
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克拉伦斯·达罗（Clarence Darrow）探讨了法律实施的经济基础。他认为，美国法律中的“公理”与“强权”是被组织起来保护财产及其所有者的。他的文章指出了对法律进行政治、经济分析的重要性。
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斯坦利·戴蒙德（Stanley Diamond）运用许多案例从历史人类学角度对法律进行了分析。他比较了作为社会规则模式的“法律”与“习惯”，就广泛的时间、地点和情境中的社会组织提出了问题。
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这些文章带我们深入到法律实施的世界中——从通常的管理到总体结构以至历史时代。这些阅读资料所提出的问题都与全部的法律实施有关：“公理”与“强权”的关系怎样？法律与社会的关系如何？
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第一节 法律行为的暴力[199]
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罗伯特·考沃
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法律解释发生在痛苦和死亡的领域，在许多意义上这是对的。法律解释行为预示并引起对他人施用暴力：一位法官清晰表达了自己对某一文本的理解，而其结果是某人丧失了自由、财产、孩子乃至生命。法律解释还构成已然发生或者即将发生的暴力的正当理由。当解释者完成工作后，他们身后留下的是遭这些有组织的社会暴力行为摧残的众多生灵。如果将法律解释与它所引起的暴力割裂开来，便不可能准确适当地理解它们……
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精心地施加痛苦……我们称之为刑讯。伊雷恩·斯盖瑞（Elaine Scarry）[200]指出：讯问作为刑讯的一部分，其设计绝少为了取得指控材料。更常见的是，刑讯逼供的设计是为了展示被害人规范世界的尽头——被害人所珍重的、构成社会群体纽带的尽头，而被害人所珍重的价值正是以这一社会群体为基础的。斯盖瑞就此得出结论：“在被迫的供述中，刑讯者强迫被拘禁者记录并亲身感触这样的事实：剧痛正摧毁世界。”这就是为什么刑讯者几乎总是要求出卖与背叛——展示受害者无形的规范世界已然被痛苦及其延伸的恐惧这一物质现实所粉碎……
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……但是，法律解释与施加痛苦之间的关系，即使在最常见的法律行为中也仍然起着作用。为一个已被定罪的被告量刑的行为，就是法官最常实施的行为之一。[201]不过，它还是在极大的程度上揭示了法律解释显著地被暴力所塑造。首先，从被告的角度检视事件：被告的世界是受到威胁的，但他坐在那里，通常还很平静，好像参加一次文明的对话。如果被定罪，被告也会习惯地走向——被押解着——漫长的监禁，通常没有明显的对于这一事件文明表象的搅扰。当然，除非这一过程代表被告自动认可了为他安排的具有压倒优势的一系列暴力，自动认识到反抗或呐喊是无济于事的，否则，如果假定这一文明表象是“自愿的”，那将是荒谬怪诞的……
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如果我对这种暴力的受害者表示了某种同情，那将是一种误导。在这方面，恐怖的天平通常像我所期望的那样是公平的，但是，我不希望我们伪装成像是将囚犯说服到监狱里去的。“解释”或者“交谈”作为暴力监禁的前提条件，本身即是暴力的运用。隐没这一事实，恰似忽视背景中痛苦的惨叫或者宗教法庭逼供时触目惊心的刑具。被拘禁者的体验，自始就是被暴力主宰的体验，自始就被染上对于暴虐的畏惧色彩。
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从被告的角度看，量刑行为的暴力最为明显。因而，在有共同价值观的社会群体里，任何寻求降低事件的暴力性或者突出其解释的特征或意义的叙述，都将忽视被拘禁者或者被告人，而仅仅关注法官和司法解释行为。对“责难”或“惩罚”的含义做广义的解释，以此为起点，为法官本人和其他人在暴力行为中的作用制造了正当根据。我不希望贬低法律的意识形态作用的重要意义，但是，法律的意识形态作用，在为某一命令——这一命令是给那些从该命令中受益和必须捍卫该命令的人的——寻找正当理由时，比在向该命令的受害者隐藏该命令的本质时，更能显出其重要意义……
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……对于通过暴力施加痛苦，正常情况下是禁止的。为了克服这种禁止，人们需要社会法令。关于这种法令及其作用的最著名的研究理论，当属米尔格拉姆（Milgram）的《服从权威》（ Obedience to Authority）一书。米尔格拉姆进行了一个实验：真正的实验对象操纵一台电击发生器，对他们认为的实验对象，实际上是假扮的实验对象，施加他们认为是实际存在的电击痛苦。这一切都是在实验领导人的指挥或命令下进行的。尽管假扮的实验对象呈现出明显的痛苦，但真正的实验对象——那些操纵电击发生器的人——显示出对权威人物即实验领导人略带内疚和不安的高度服从。米尔格拉姆从实验结果中得出一种理论：“自主”状态下的行为与“执行者”状态下的行为有着显著的区别。他论述了一个人在等级制度内“奉命行事”时性情的变化过程……
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法官在量刑时，通常视司法机器“传动装置”的角色结构为天经地义。法官受命解释出“适当”的量刑，这一切之所以作为一种实际行为而完成，仅仅是因为还有其他人在授权。言与行的纽带只能因社会合作体制的存在而获得。如果必要，这种体制会保证法官最大限度的强制——它是有效进行统治和支配的前提条件。它保证或者被假定保证，人们对于法官在处置被拘禁者的行为过程中所说的一切，有相对忠诚的依从……
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我们在自己的体制中做了一些奇怪的事情。我们严格区分了解释行为——对于应当做什么的理解——与通过暴力完成这种“应当做的”的行为。与此同时，至少在刑法中，我们通过司法意见相对稳固的等级和需要遵从这些意见的行刑官员的坚实义务，严格地将执行司法命令的行为与司法解释的行为联结起来。法官既与他们所受命的行为相分离，同时又无法解脱与这些行为的联系……
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法官、行政官员、反抗者、殉道士、典狱长、罪犯，他们对文本可能有也可能没有共同的理解；他们可能有也可能没有共同的语汇、共同的手势和仪式的文化积淀；他们可能有也可能没有共同的哲学框架。所有这些人，所有这些事，在人类生活的全景图中，有着相延不绝的共性。但是，只要法律解释的基本组成，既包括含义，也包括暴力行为，只要人们在使其解释现实化的过程中被责成运用或者拒斥社会所组织的暴力，那么，对于人们能够达成共识的可能性，就永远有着可悲的限制。
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有组织的暴力的实施者和受害人，所经历的是意义截然不同的体验。对于施暴者而言，痛苦和恐惧是遥远的、非现实的、基本上没有体验过的，因而，他们几乎从未成为司法意见之类解释工具的一部分；另一方面，正当根据是重要的、现实的，并且是精心培植的。相反，对受害者而言，暴力的正当性在现实中退去了，与他们所遭受的痛苦和恐惧的压倒一切的现实相比，其正当性的意义就变得无足轻重了。
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在具有共同含义的思想和现实之间，投射了法律自身暴力的阴影。
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提示与问题
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1.思索考沃对法律行为的暴力的分析，同时考虑下述有关惩罚与社会价值观相互联系的评论：
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……由法律所保护的社会价值观，以及由国家政治权力强制执行的体现于刑法之中的规则，都是一国之中有权制定法律的社会群体所需要的那些东西。这一事实，在我们只观察民主国家时不那么容易认清，但在其他形式的政治组织中却是显而易见的。刑法中的阶级划分——比如主人和奴隶、贵族和平民都分别适用不同的刑罚——便构成极好的例证。那么，从根本上说，所有惩罚的目的都是为了保护一国统治集团视为有益于“社会”的那些社会价值观。
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惩罚理论的多样性及其所产生的思想混乱，似乎归因于目的与手段的混淆。用来确保“社会”保护的手段是多种多样的，因为不同社会的握有强制执行法律权力的人们，已经选择了他们确信在一定时间内最有可能确保人们服从其法律的那些手段。这种确信反过来有赖于传统、知识水平以及社会和经济制度条件的性质。古老而残暴的惩罚和刑讯，并不能证明它们的使用者嗜血成性或者是虐待狂，毋宁说它们证明了其设计者想不出更好的、更有效的、确保他们所珍视的社会价值观的方法。因而，惩罚的特征，不仅与运用它们的国家的文化价值观密不可分，而且还以它为存在的基础。[202]
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