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法律之门（第八版） 第二十三章 保护网络空间中的权利
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♣如果当事各方愿意找到共同的基础，那么网络纠纷解决就是有效的。网络之外的调解经验告诉我们，在纠纷各方希望未来能够保持某种关系时，调解是特别适宜的。家庭纠纷就是这种情况的例子。另一方面，如果目标是拥有一个法律标准或者设定、澄清一项宪法上的权利，那么，诉讼可能是最佳的选择。
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在万维网发展史的早期，我们已经认识到，在我们有更多的信息时，就会有更多的令人不快的信息。在美国，宪法第一修正案为那些希望表达不受欢迎的见解的人提供了强有力的保护，因此，许多人认为是具有侵犯性的、令人厌恶的出版、发表行为，都能得到宪法的保护。议会禁止“冒犯公德的、不体面的”（indecent）言论的努力，并没有得到最高法院的支持。
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下面的案件生动说明了强大的网络和信息技术所提出的某些挑战。口头表述、印刷出版或者上网发表，会有什么重要不同吗？这个案件涉及一个叫“纽伦堡档案”（Nuremberg Files）的反堕胎网站。这个网站里有一幅画像，上面是十几个被贴上“致命凶手”（Deadly Dozen）标签的堕胎手术提供者。这些人又被称为“婴儿屠夫”、“谋杀者”和“罪犯”。此外，网站还提供了这些医生的住址、工作地点、汽车牌照，甚至他们的孩子和配偶的姓名等信息。虽然没有针对这些医生的明示的威胁，但是，如果他们被反堕胎者打伤，他们的名字就被涂成灰色；如果他们被杀死，他们的名字就被涂成黑色。
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网站悬赏5千美元征询这些医生、他们的配偶、孩子、家庭和朋友的进一步的信息。不仅如此，网站用这样的语言问道：“你不愿意帮我们缉拿恶人吗？”并且，有许多其他网站的链接，这些网站都在为杀死为人堕胎者的正当性进行辩解。在其中一个网站上，还有人讲述了他在谋杀一名堕胎手术提供者时的“快乐”。
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这个案子是依据简称“FACE”的《诊所进出自由法》[Freedom of Access to Clinic Entrances Act, 18 U.S.C. §248(c)(1998)]提起的，该法禁止旨在“恫吓和干扰希望获得或提供生育健康服务者”的“暴力威胁”（threat of force）。被告主张，这里不存在“威胁”，只是信息而已，他们的行为是受宪法第一修正案保护的。原告则主张，威胁是存在的，即使没有明示的威胁性语言，即使可能导致的暴力行为可能是几星期、几个月或几年以后的事。
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我们如何看待那些其言词可能导致犯罪行为的说话者、写作者和出版者？那些有实际实行行为的人是犯罪，而那些明确威胁他人的人也是犯罪。但是，我们应如何看待那些处在中间状态的人呢？犯罪的发生可以溯及他们的言词，但是，其间的联系却不是明确的和直接的。
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这样的案件是有疑难的，而这个“纽伦堡档案”案也不是第一起这样的疑难案件。在“布兰登伯格诉俄亥俄州案”[Brandenburg v. Ohio, 395 U.S.444(1969)]中，“三K党”头目布兰登伯格邀请新闻记者参加了他们的集会。有12个蒙面人在会上焚烧了一个十字架，布兰登伯格告诉与会者：
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我们不是一个复仇组织，但是，如果我们的总统、议会和最高法院继续压制我们白人种族，那么，我们就有可能采取某些报复措施。我们将在7月4日向议会进军，我们有40万人。在那里，我们将分成两支队伍，一队向佛罗里达州的圣奥古斯丁进发，一队向密西西比州进军。谢谢你们！
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最髙法院认定这样的行为是违宪的：“惩罚单纯的鼓吹和倡导行为，用刑罚之痛来禁止旨在鼓吹和倡导前述行为的集会。”不过，将医生的姓名和住址公之于众，涂黑被杀医生的姓名，这样做是否使“纽伦堡档案”超出了单纯的鼓吹与倡导？即使超出了，是否很可能有“正在面临的不法行为”，网上所提供的内容，是否很可能“诱发或产生这样的行为”？
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第一节 计划生育协会诉美国生命行动者联盟案[453]
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Planned Parenthood v. American Coalition of Life Activists
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290 F.3d 1058(2002)
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法官赖默尔（Rymer）：
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在我们的案件中，威胁就是“一种要对他人施加祸害、伤害或损害的意图的表示”。Gilbert II, 884 F.2d at 457; Orozco-Santillan, 903 F.2d at 1265.“所声称的威胁，应当在其整个事实语境中加以考虑，包括周围的事件和听者的反应。” Orozco-Santillan, 903 F.2d at 1265; Mitchell, 812 F.2d at 1255（其中援引了Watts, 394 U.S. at 708; Merrill, 746 F.2d at 462; Roy, 416 F.2d at 876）.“微妙的威胁，并不意味着它就不是威胁。” Orozco-Santillan, 903 F.2d at 1265（其中援引了 Gilbert II, 884 F.2d at 457）.一个真正的威胁，“一个理性的人会从中预见到，听者会相信有形暴力将加诸其身，这种威胁不在宪法第一修正案保护之列。” Orozco-Santillan, 903 F.2d at 1265（其中援引了 Merrill, 746 F.2d at 462）.
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被告不必意图实施或者有能力实施其威胁，构成一种真正的威胁，只要求被告有意地或者明知地传达这种威胁就足够了。Orozco-Santillan, 903 F.2d at 1265 n.3; Gilbert II, 884 F.2d at 456-57; Merrill, 812 F.2d at 1256（在被告无能力实施其威胁时，维持了依§871的定罪）；Roy, 416 F.2d at 877.[454]其他巡回法院也有与此一致的意见。[455]尽管如此，还是有一种压力要我们为FACE采纳一种主观意图的要求。尤其是，美国公民自由联合会俄勒冈州基金会的法官顾问提倡一种主观意图的要件，“要求存在说话者实际上意图引发恐惧、恐吓或恐怖的证据，尽管许多情况下这种证据是间接的或推论性的。换言之，说话者意图进行威胁。如果某人不是意图进行威胁或者恐吓，即，其意图并不在于让自己的表述被理解为威胁，那么，这样的言说就不应被看成一种不受宪法第一修正案保护的真正的威胁。”然而，这多半包含在FACE本身的制定法标准中，它要求暴力威胁应有恐吓意图。“意图恐吓这个要件是为了将该制定法与对被保护言论的违宪适用隔绝开来。” Gilbert I，813 F.2d at 1529[其中解释了《公平住房法》（Fair Housing Act）中有关威胁的条款，421LS.C, §3631，它与FACE的规定基本相同].似乎没有理由将另一个意图要件嫁接到该制定法中，因为无论威胁制造者是否有实际的实施意图，“一个显然是严重的威胁，可以引起危害与祸害，而这正是该制定法的一部分所针对的。” Gilbert II, 884 F.2d at 458（其中援引了 Roy, 416 F.2d at 877）.
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两种分歧意见要改变这个标准，它们要么要求说话者实际上意图实施威胁或者控制着那些愿意实施威胁的人，要么在言论是公开而不是私下表达的时候，使这一标准无法适用。然而，多年来，我们的标准的重点一直在于，一个理性的说话者会预见到当时情况下听者的反应，而我们相信这应当是保持不变的标准。Madsen, 512 U.S. at 773.（该案指出：“无论威胁……以何种方式传达出来，它都是宪法第一修正案所禁止的”，并且指出：对某些迹象的展示，“可以被解释为威胁或者掩饰的威胁”，也是应当禁止的。）第一修正案“保护个人避免对暴力恐惧，避免该恐惧所引起的破坏，避免所威胁的暴力发生的可能”，R.A.V. v. City of St. Paul, Minn., 505 U.S. 377, 388（1992），而威胁则处在这种保护之外。要达到这一目的，不应当将合宪性维系于说话者的主观意图或者为（或不为）害能力上，而是应当考虑这样的因素：说话者在多大程度上可以合理预见到，听者会认真地将说话者传达的信息理解为一种施加人身伤害的意图。这便足以将“真正的威胁”与单纯的吓唬区别开来。因此，任何理性的说话者都不会预见到，一位患者会把“你患了癌症，将在6个月内死去”或者一位行人会把“别站在路中间，车来了”看成施加身体伤害意图的严肃表达，因为这样的伤害无论如何最终都会发生。
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我们也不能同意这样的说法：公开表达的威胁性言语就有资格享受宪法保护。正如“梅德森案”所显示的，“无论表达方式如何”，威胁都不受宪法第一修正案的保护。Madsen, 512 U.S. at 753.[456]
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我们因而认为，FACE中的“暴力威胁”就是我们既有法律所说的真正的威胁：在整体语境中，在所有情况下，作为一种表述，它让一个理性人预见到，听到或看到这种表述的那些人会将其解释为一种认真的、对他们的人身施加损害的意图表示。根据这一定义，一种违反 FACE的威胁性表述，不受宪法第一修正案的保护……
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基于语境，我们得出结论认为，克里斯特（Crist）和“致命凶手”的网上海报不只是一种政治表达。即使作为第一次网上“通缉”（WANTED）的冈恩（Gunn）海报，在最初发布时，属于纯粹的政治信息；即使布里顿（Britton）海报，也属于政治信息，但是，到了克里斯特海报张贴时，网上海报的格式本身已经在散播对堕胎手术提供者的死亡威胁了。冈恩海报张贴后，他被杀了；布里顿海报张贴后，他被杀了；帕特森（Patterson）海报张贴后，他也被杀了。明知这一切，明知自己在那些被“通缉”型海报选中的生育健康服务共同体成员中制造了恐惧，简称“ACLA”的“美国生命行动者联盟”，还是处心积虑地将克里斯特贴在“有罪”（GUILTY）海报上，有意将赫恩（Hern）和纽霍尔（Newhall）夫妇的名字贴在“致命凶手”的海报上，借以恐吓他们。无论人们怎样看，这都大大超出了“为人堕胎者是该死的杀手”的政治信息范围。
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“纽伦堡档案”属于不同的情况。尽管它们列举了个人的名字，但它们列举了几百人。其公开声称的意图是：“搜集为人堕胎者的档案资料，以备有朝一日能够以反人类罪将他们送上法庭。”该网页宣称：“第二次世界大战后，针对纳粹的纽伦堡审判的巨大悲剧之一是，没有收集到完整的信息和书证，以至于许多战犯逃脱了法网或者只被定了轻罪。如果有一天我们可以用犯罪来指控为人堕胎者，我们不希望发生同样的情况。我们期待着有那么一天，当这个国家彻底反对杀害婴儿时（这一天终会到来），这些人将在一个‘完全合法的法庭’上受到指控。”无论这种说法在那些被列人档案名单的人看来是多么具有侵犯性，并且令人厌恶，都必须承认，侵犯性和挑衅性是受宪法第一修正案保护的。但是，在两个关键的方面，“纽伦堡档案”走得太远了。除了列举法官、政治家和执法官员的个人档案外，“纽伦堡档案”还单独划分了“为人堕胎者”一类，列出提供堕胎服务者的名单，特别包括了克里斯特、赫恩和纽霍尔夫妇。再者，那些因其行为而被谋杀的堕胎提供者的名字被黑杠划去，那些被打伤者的名字用灰色标出。作为结果，我们再也不能说：“法律清楚地表明，将克里斯特、赫恩和纽霍尔夫妇列入‘纽伦堡档案’和‘有罪’海报，纯属被保护的政见表达。”
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因此，克里斯特海报、“致命凶手”海报、“纽伦堡档案”对克里斯特、赫恩、纽霍尔夫妇身份的确认以及“通缉”型海报，它们是否构成真正的威胁，应当由陪审团来决定……
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“暴力威胁”已有适当定义，并且没有需要改正的庭审错误。由于这两点已有定论，我们现在要考虑的问题是：那个导致克里斯特和“致命凶手”海报以及克里斯特、赫恩、纽霍尔夫妇的“纽伦堡档案”失去宪法第一修正案保护的核心宪法事实——真正的威胁——是否存在？本案的任务大致是确定原本应由陪审团确定的要点问题，并且确定陪审团是否得到了适当的、遵循FACE的指导。尽管如此，我们仍然要对有关真正的威胁的证据进行单独审查。
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对真正的威胁的分析，有赖于网上海报的样式。克里斯特海报和“致命凶手”海报都没有任何公然威胁的语言，它们不同于以前标有黑体的“通缉”字样的海报，而是标明“有罪”两个黑体字。海报的内容也有某种不同，但是，字体或用词的区别并非实质问题，因为语言本身并不具有威胁性。实质问题在于，海报中使用了“通缉”格式以及随后发生的谋杀，构成了一种威胁。正因为这种样式，提到特定的堕胎医生名字的“通缉”型海报，才让这些提供生育健康服务的医生感觉到，这是一种严重的死亡或身体伤害的威胁。在大卫·冈恩医生的“通缉”海报出现后，他就被枪杀了；在乔治·帕特森医生的“通缉”海报出现后，他也被枪杀了；在约翰·布里顿医生的“通缉”海报出现后，他同样被枪杀了。这些“通缉”海报都没有任何威胁性语言，它们也没有指明谁将扣动扳机。但是，明知这一模式，明知紧随冈恩、帕特森和布里顿“通缉”海报而来的违法行为，并且明知“通缉”型网上海报对那些被点名的人是一种恐吓，能够引起这些人对严重伤害的恐惧，ACLA仍然张贴了一种“有罪”海报，其风格样式基本相同于克里斯特和“致命凶手”的“有罪”海报，上面以同样的方式点到了赫恩和纽霍尔夫妇的名字，因为他们为人做堕胎手术。医生们有理由相信，ACLA是在有意进行威胁。的确有一个被列入“致命凶手”海报的医生是在海报公布前被枪杀的，但这仍然不能说明这些海报属于政治性夸张，也不仅仅是“责骂、辱骂和草率”。Watts,394 U.S. at 708.（其中比较了政治场合运用的语言和劳动纠纷中运用的语言。）在这种样式的海报语境里，对于生育健康服务提供者来说，这些海报的含义是明确的，它们属于真正的威胁。
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