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社会转型与刑法的九个转向
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社会转型是社会学的一个概念，基本含义是指社会从一种类型转向另一种类型，内容涉及政治、经济、社会、文化、观念、组织等多个层面。理想的状态，是应该在各个层面都引用一些数字通过比较来描述一下中国社会的变化，遗憾的是，我还没有做这样细致的工作。但是，国内外都公认中国改革开放以来是个巨大的社会转型期，无论是在速度、广度、深度和难度等各方面，在中国历史上都是空前的时代，当然，这个转型还远没有结束，现在我们还处在社会转型的过程中，从这个角度看一看刑法的发展，包括“消失的罪名”，是很有意思的。
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记得我在台湾地区作学术交流的时候，台湾地区学者对我们1979年刑法第1条开宗明义就规定“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针”感到困惑。确实，这种内容既然已经在宪法中有所规定，再规定在刑法这种具体的规范性法律中，现在看起来是有点多余，所以1997年刑法修订时，就删除了这一内容，直接改为“根据宪法制定本法”。这里其实也反映了社会变迁对刑法表述的影响，在1979年的时候，刑法还带有很重的政治色彩，因而强调意识形态对刑法的指导这类务虚性的表述有一定的必然性。现在看来，显然新刑法的表述要更加技术化和专业化。
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我讲刑法的九个转向，可以说一部分是描述，一部分是预测，因为我们的社会转型还没有结束，刑法下一步何去何从，还需要方向性的思考。近年以来，很多热点案件包括成都的孙伟铭案以及深圳机场女工梁丽案，引起社会的关注。这些案件里有很多问题我也感到比较困惑，偶尔参与一下大众化的电视节目又总有秀才遇到兵——有理说不清的感觉。再结合许霆案，在刑法领域里几乎都认为构成盗窃罪，但为何与大众的期待差距那么大？专家们究竟在哪些层面上可以与民意相对立，而在另一些层面上需要反思是否我们的研究是“在螺蛳壳里做道场”？有些问题表面看来似乎没有错，如我们的刑法体系看似天衣无缝，但是没有办法适应社会转型的需要，所以会与民意形成激烈的碰撞。法国学者涂尔干曾经指出，法律要成为社会团结的工具。从刑法的角度看，我们现在的刑法是在促进社会的团结，还是在撕裂社会的团结？
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下面，我就结合自己的研究，从大的方向上对我国刑法要实现的九个转向谈谈自己的看法：
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第一个转向：从革命刑法转向建设刑法
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革命是最激烈的社会变革，有关国际法律文件对特定形势下的革命的合理性是给予支持的，如1948年《世界人权宣言》的序言就指出：“……鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护。”这样的说法承认如果人是迫不得已而铤而走险，可以对暴政和压迫进行反抗。在革命时代产生和使用的刑法，可以称之为“革命刑法”。革命刑法的特点就是强调阶级斗争，以打击旧制度、支持新制度为使命，严酷而毫不留情。
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我受命在写“中国刑法六十年”时，把六十年的刑法作了一个回顾，发现了很多特别有意思的东西，比如新中国成立之初，为了打击反革命，规定刑法可以溯及既往，现在回过头来看这个值得商榷。
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1949年新中国成立后，废除了国民党的“六法全书”，其后虽然曾经一度准备起草刑法典，但在“以阶级斗争为纲”的思想指导下，最终还是陷入了靠政策和运动来治理国家的误区。直到“文化大革命”结束，才痛定思痛，于1979年制定了新中国的第一部刑法典。虽然“文化大革命”已经结束了，但这部刑法里还有很多革命刑法的影子。比如说“反革命罪”，我有一个统计数字，1979年刑法只有28种死刑，“反革命罪”占了一半以上。到1997年刑法，死刑增加到68种（当然这些死刑罪名都是20世纪80年代以后各个单行刑法增加的，1997年刑法在此基础上并没有增加死刑），反革命罪变成危害国家安全罪，危害国家安全罪只占死刑的10％，从这个情况来看，刑法的重心已经从对反革命罪的打击转移到了经济犯罪等方面。我记得在一次会议上问过新疆的一位同行，他们那里政法机关的主要精力还是放在反分裂和反恐怖活动上，但是在内地，现在司法机关的主要精力显然是放在保民生、反腐败、打击经济犯罪等问题上。1993年10月15日，中央电视台播报了当时的司法部部长肖扬答记者问，截至1993年10月，我国在押的全部犯人为120余万人，其中反革命犯只占0．32％，即3840人。可见，无论从立法上还是在司法实践中，刑法都在慢慢地发生转向，刑法的主要任务从政治领域转移到了经济建设等领域上来。
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1997对刑法作了系统修订，现在能不能说刑法完成了从革命刑法到建设刑法的转变？我的答案是否定的。比如刑法中的“剥夺政治权利”包括剥夺“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”，但这些内容不属于《公民权利和政治权利国际公约》中的政治权利，如果将来我国批准该公约（已经签署），就不应该在“剥夺政治权利”中包括这些内容。我了解到世界其他各国和地区，包括港澳台地区的刑事立法，鲜有将剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利作为资格刑的内容的，我国宪法第35条也明确规定中华人民共和国公民拥有这6项权利（罪犯也是公民），并且不像第34条关于选举权和被选举权有例外性的规定（“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”），也就是说，这是一项绝对权利，宪法并没有赋予其他法律可以作出例外规定。如果进一步考察“剥夺政治权利”这个刑罚名字诞生的历史背景，就可以发现其矛头是指向反革命分子和其他一些被视为敌我矛盾的严重破坏社会秩序的犯罪分子的，如果说在新生政权诞生之初，它对于防止反革命分子和敌对阶级分子利用合法的政治权利进行颠覆活动起到了积极的作用，那么现在进入和平建设时期，就宜将其改为其他国家和地区大多使用的“褫夺公权”这一名字。可见，“剥夺政治权利”从内容到名字都应当根据变化了的社会形势作出适当的调整。我们的宪法关于选举权和被选举权后面有一个“尾巴”——“其他法律有特别规定的除外”，授权刑法可以剥夺这个权利。中国的刑法要真正实现现代化必须有违宪审查的制度，现在我们对刑法某些规定的合宪性要打一个问号，但没有违宪审查制度，只能无可奈何。
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还有“没收财产刑”，刑法学者应该好好研究一下，如果说新中国成立之初没收资本家、地主的财产是当时特定形势的需要，现在新中国成立已经六十多年了，动不动就没收人家（包括犯罪人）的财产，很少有哪个文明国家的刑法有这样的制度。只有犯罪所得或者用财产来资助搞恐怖活动，这个才可以特别没收。关键是现在在一些案件中把人家合法得来的财产也没收掉，这里面出现的问题就很多。我曾经接触过一个犯人，他说他留给孩子上大学的两万元钱也被没收了，我听了心里很不是滋味，这个处罚到底是要消除社会问题还是要制造社会问题呢？这两万元钱留给孩子上学，可以让一个孩子接受好的教育，你没收了，这个孩子可能被过早地推向社会，也许会产生新的社会问题。虽然我们刑法上有规定，只没收犯罪分子的个人财产，但是现在对什么是犯罪分子个人的财产、什么是配偶和子女的财产，实践中往往很难界定清楚。
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事实上，当今世界各国和各地区的刑法有一个共同的趋势，那就是都纷纷废除了普通的没收财产刑，而通过设立罚金刑、规定对犯罪所得进行特别没收等制度来进行弥补，这样有利于在全社会树立保护公民合法财产的理念。罚金刑与没收财产刑都能达到对犯罪分子经济上制裁的作用，但两者角度不一样，前者突出对行为人犯罪行为的惩罚，而后者则突出对公民合法财产的没收，考虑到新中国成立后对地主、富农和资本家的财产没收以及“文化大革命”期间发生的各种抄家现象在国际上造成的一些负面影响，现在继续沿用“没收财产”这样一个刑罚名字容易造成不必要的误会和担心。我以为，废除现在的普通没收财产刑，而将刑法第64条规定的“特别没收”制度加以完善，是妥当的选择。
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第二个转向：从国家刑法转向公民刑法
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2009年4月，我在上海参加“当代法学名家论坛”的发言上，提出了从“国家刑法转向公民刑法”这个概念。我当时是这样提的，拿1997年刑法和1979年刑法对比，已经有进步了，我国1979年刑法规定了类推制度，这是典型的国权主义刑法表现，1997年刑法修订时基于对刑法人权保障机能的强调，废止了类推制度，确立了罪刑法定原则，这是在刑事领域贯彻法治原则、建设公民刑法的结果。但应当看到，我国刑法关于罪刑法定原则的表述仍然很独特，即从正反两方面来规定：正面是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”；反面是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这与其他国家和地区对罪刑法定原则只从反面规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”表现出明显的差异。
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本来，罪刑法定原则是为了反对司法擅断和任意入罪，从保护公民权利的角度提出的，因而它的定义必然要从否定方面来表述：如果法律没有明文规定，就不得定罪处刑。据参与刑法修订的学者介绍，我国之所以要从正反两方面来规定罪刑法定原则，是因为传统上历来认为法律是统治阶级的工具，刑罚是镇压敌人的手段，若当时只是从否定的方面规定，就会让大家觉得有点“右”，很难被接受。为了让这个原则能为更多的人所接受，因而在修改刑法的研究协商过程中，想到了这个两全之策，即从正反两方面都说，显得不偏不倚，减少阻力，使这个重要原则能够尽快地在刑法中确立。我们有关领导、专家起草刑法的时候也真可谓煞费苦心。
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我国刑法在迈向公民刑法方面还有其他一些积极信号，如2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》［以下简称《刑法修正案（七）》］，对公民个人的隐私权给予了重视，规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，要负刑事责任。这个草案是2008年出来的。当时就有记者采访我怎么看这个问题，当时我就提出这是从国家刑法走向公民刑法的可喜信号，在这方面我们还有很大的提升空间，包括在保护隐私权这方面还做得不够。我们注意到美国前总统克林顿的丑闻事件，以及我国台湾地区的璩美凤事件，尽管他们生活作风不好，但那些非法披露人家隐私的，包括后者安装摄像头和录制光盘，把这个东西传出去，在美国和我国台湾地区都是构成犯罪的。我有时去王府井散步，总会遇到不少卖窃听器的，他们把窃听器都卖到了天安门广场。我们说市场规则在调节，有需求才有市场，可见我们这个社会对这个东西有大量的需求。人要生活在没有恐惧的世界里，公民的个人隐私必须得到保护。美国的尼克松总统在中国受到的评价很高，因为他开启了中美建交。但在美国历届总统中，他是名声最臭的一个，就因为“水门事件”他窃听政敌。尼克松是杜克大学毕业的，你现在问杜克大学出过什么有名的人物，他们都不好意思说出尼克松的名字。
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这里边还有很多问题，比如刑法中的措辞，刑法从头到尾都是使用“犯罪分子”。我在过去的文章中也经常用“犯罪分子”，现在检讨，改为“行为人”，或者是“嫌疑人”、“被告人”。使用“犯罪分子”这个词，对行为人是有歧视的，我多年以前就有这个感觉，觉得叫“犯罪分子”很不人道。后来我到台湾地区，台湾地区的刑法典是1935年制定的“中华民国刑法”，学刑法的人一定要看看台湾地区的这部刑法，纯粹从刑法技术的角度来看，我认为这部刑法比我们现在的刑法要成熟，比如它那时就规定了专门的“保安处分”一章。台湾地区刑法用的是“行为人”或者是“犯罪人”的称谓。
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第三个转向：从“严打”刑法转向“宽严相济”刑法
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从20世纪80年代初开始，伴随着改革开放和人、财、物的大流动，中国的社会治安形势趋于紧张，为此，实行了以“严打”为特征的刑事政策，党中央先后于1983年、1996年和2001年发动了三次大规模的全国性“严打”，至于其他各种名义的专项“严打”、季度“严打”则更多。总而言之，在过去30年中我们的基本刑事政策是“严打”，包括死刑核准权的下放，包括先后出台了一系列的单行刑法，如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》等。这些单行刑法的“严打”色彩浓厚，它们普遍提高了原来刑法典中的法定刑，增加了不少罪的死刑，如《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》一次就将十几个罪名的法定最高刑提升为死刑。为什么1997年刑法有68种死刑？1997年修订刑法时鉴于当时的社会治安形势还比较严峻，因此对于死刑原则上不增加也不减少，为什么不增加还比1979年多了40个死刑罪名？这增加的40个死刑罪名，全部是20世纪80年代以来搞“严打”增加的。
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另外，我们要看到，死刑核准权自2007年1月1日起收归最高人民法院，虽然现在的死刑数字还没有公开，但是实践中死刑执行的数量可以肯定地说，下降了至少一半以上。我是主张废除死刑的，当然现在做到还很难，对于社会来说，学者的作用，比较理想的，就是能够像公鸡打鸣一样，把一些不为社会所接受的观点提前喊出来。前一段时间，我到某个中级人民法院执行死刑的场所看了一下，我问法警，从你的工作经验来看死刑减少了多少？他说至少减少了70％，我感觉很欣慰。现在严重犯罪的指标还略有下降，当然整个社会治安形势还是比较严峻。但搞好社会治安绝不是靠死刑就能解决的。关于死刑问题当然是仁者见仁、智者见智。我还想讲一个观点，2009年2月出现了一个可喜的立法现象，过去别说20世纪80年代的单行刑法，就是1997年以来的历次刑法修正，都是增加新罪名、提高法定刑，《刑法修正案（七）》却一改过去只强调入罪和提高法定刑的做法，而注意了某些罪的出罪和降低法定刑，如在对偷税罪的处理上，规定：经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。对于这类情况，补交了税款，国库增加了收入，就没必要让人再受牢狱之灾。但你屡教不改也不行，因为同时规定了“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。
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再一个绑架罪，过去绑架罪的最低起刑点为十年有期徒刑，现在下降为五年，这也是妥协的结果，修正案草案当中绑架罪的起刑点是三年，但是人大常委会讨论通不过，你肯定不能一下子从特别严进行大幅度的下降，你得有一个过渡期，这已经不错了。关于这个刑法修正案我发表了两篇文章，我还反对绑架罪造成死亡的设绝对死刑，故意杀人罪也没有绝对死刑的，总有一些特殊的情节需要区别对待。
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总的来说，我们的刑法比较严厉，但是不排除个别条文相对较宽，比如针对交通肇事罪一般只判三年，可能在现在的形势下有不严的一方面。但是整个刑法400多个罪名总的来说不缺严只缺宽。所以我在中央党校写结业论文时，就主张“宽严相济”的时代要义在于“以宽济严”。
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第四个转向：从政策至上转向原则刑法
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这个观念很简单，任何国家的刑事立法都是一定政策思想的产物，但与政策的功利性特征相比，刑法更要受法治国家的一般原则的限制。回顾新中国成立60多年来特别是改革开放30多年来的刑事立法，我们可以较为清晰地看到刑法是如何从政策至上走向原则制约的。比如刚才我说了刑法不能溯及既往的原则，新中国成立后我们是溯及既往的。20世纪80年代初，我国立法机关在一些单行刑法中，也采取了有条件甚至是全部的从新原则，前者如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定：“本决定自1982年4月1日起施行。……凡在1982年5月1日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。”什么叫继续犯罪？虐待老人，从前天、昨天一直虐待到今天，这就是继续状态。以前犯罪了，到现在自首的，难道还能叫继续犯罪？所以法律溯及既往就是政策性的刑法，置原则于不顾。《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定：“本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本决定。”这也是为配合“严打”政策而牺牲原则的做法，受到学界的批评。
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随着1997年刑法对罪刑法定原则的确立，以及刑事法治理念的强化，此后在历次刑法修正时，都没有再出现过刑法溯及既往的现象。这是应当肯定的。
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