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法律的灯绳 “醉驾入刑”看情节没有错
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“醉驾入刑”条款于2011年5月1日正式施行，几天后最高人民法院副院长张军关于醉驾并不一律入刑的说法引起极大争议，随后，最高人民法院要求各地法院对符合刑法总则第13条，情节显著轻微危害不大的，不认定为犯罪。此举引来公众对有权有钱者逃避制裁的担心。本报记者专访了中国社会科学院法学所研究员、刑法室主任、博士生导师刘仁文。
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“看情节”不违背罪刑法定
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记者：最高人民法院副院长提醒用刑法总则第13条适用醉驾条款，“情节显著轻微危害不大”的不入刑。为什么会有13条这样的条款？
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刘仁文：在刑法理论上，犯罪定义有两种，即形式定义和实质定义。形式定义就是只从犯罪的法律特征上来界定，如直接规定依照刑法应受处罚的行为就是犯罪；实质定义则从犯罪的本质特征来界定，我国刑法第13条采取的是实质定义，即突出犯罪的社会危害性这一本质特征。
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记者：为什么追究犯罪还要有情节上的要求？
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刘仁文：就是第13条所谓的但书：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这个但书有两个功能：一是照应功能，我国刑法分则中大约有三分之二的罪名都有数量或情节限制，如盗窃、诈骗、抢夺等，都要求达到一定的数量才能构成犯罪，又如假冒专利、消防责任事故等，要求“情节严重”、“造成严重后果”才构成犯罪；二是出罪功能，对于另外三分之一的不含定量因素的罪名，第13条但书可以将那些轻微不法行为做出罪化处理，如非法拘禁罪，刑法第238条规定只要有非法拘禁的行为就构成非法拘禁罪，但实践中对非法拘禁时间很短又没有造成严重后果的行为一般不作犯罪处理。抢劫罪也是如此，刑法第263条规定任何抢劫公私财物的行为都构成抢劫罪，但实践中如果抢劫一个几块钱的茶杯或者一块几毛钱的手绢，恐怕一般也不会去追究行为人的刑事责任吧。对这种出罪化处理，如果要从法律上找到根据，那就应当是第13条的但书。
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记者：其他国家和地区有没有这种立法例？
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刘仁文：我刚才说了，有的国家和地区对犯罪采用形式定义，那么他们在犯罪定义中就没有这个但书；但即便没有，也会有各种各样对“情节显著轻微危害不大”做出罪化处理的做法。
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比如在我国台湾地区，他们对盗窃罪并没有规定数量限制，从法条上看，一切盗窃他人财物的行为都是犯罪，但同一个宿舍的人，一个人不在，另一个人急着上厕所，于是拿了他的手纸，这也构成盗窃罪吗？实践中肯定没有将此作为犯罪来处理的，他们形成了一个理论，叫“推测同意”，就是说，这种情况下即便当事人在场也会同意。又如在德国，他们则规定对于盗窃数额较小的，由被害人决定要不要自告，也就是说，被害人如果不告的，则不追究刑事责任，这也是一种出罪化的方式。
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记者：但是有学者认为第13条违背罪刑法定原则，会造成法律适用上的混乱，你怎么看？
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刘仁文：我不这么认为。罪刑法定原则是资产阶级为反对封建罪刑擅断、保障人权而提出来的，它主要是反对类推、法律溯及既往、立法模糊等不利于被告人的做法。演变至今，中外刑法学界一般都认为，对符合常理常情、有利于被告人的做法，可以允许适当的超法规事由，如刑法中的被迫行为、自救行为等，虽然法律并没有一一明示，但理论解释一般承认这些超法规的正当化事由可以作为从轻、减轻甚至免除处罚的理由。又如，我们现在提倡的期待可能性理论，即法不强人所难，如果在特定条件下换成第三人也不能期待他作出合法行为，则应当减轻或免除其刑事责任，这也在学说上不成问题。
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从这个意义上来讲，第13条的但书是有利于保障被告人人权的，它与罪刑法定原则在本质上是不矛盾的。当然，即便有利于被告人的做法，也不是无边际的，它应当受到相关法治原则、理论学说和常理常情的支持与制约。
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“看情节”可化解立法尴尬
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记者：具体到醉驾条款，在分则中没有规定情节的情况下，第13条能否直接适用？
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刘仁文：这个问题比较特殊，要分两方面说。
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一方面，我的学术观点是，即便分则中没有规定情节，也可以适用第13条。实践中也是这么做的。像我前面对非法拘禁罪和抢劫罪等的分析，就是例子。
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但是另一方面，危险驾驶罪这个条文比较特殊，它是这样规定的：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”一句话里规定了两种情形：追逐竞驶和醉酒驾驶，前者要求“情节恶劣”，后者没有这方面的要求。这时候能不能适用第13条但书呢？刑法理论似乎并没有给出唯一的答案。公众也有理由质疑：如果笼统地给醉酒驾驶套用第13条但书，那么前面对情节恶劣的规定不就是多余的了吗？反过来，前面规定了情节恶劣而后面没有规定，就容易给人一种醉驾一律要入刑的印象。
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记者：你的看法呢？
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刘仁文：这涉及法律解释。法律解释有主观解释和客观解释之分，主观解释强调遵循立法者原意，客观解释强调不拘束于立法者原意，要从社会现实出发。
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现在看来，立法者的原意很可能是不分情节，就是要醉驾一律入刑，以表明其严厉态度。但我愿意作客观解释，具体思路是：追逐竞驶使用了“情节恶劣”，并不能说明醉酒驾驶就是要不分情节一律入刑，因为情节恶劣下面还有情节一般，再下面才是“情节显著轻微”，也就是说，前者之所以不必用第13条但书，是因为它已经规定要情节恶劣才构成犯罪，连情节一般都不构成犯罪，更不用说“情节显著轻微”了；后者就不一样，不需要达到情节恶劣才构成犯罪，情节一般就可以构成犯罪了，至于情节显著轻微，那仍然要受第13条但书的约束，不宜以犯罪论处。
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记者：为什么你愿意这样理解？
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刘仁文：一般而言，客观解释相比主观解释，往往是扩大字面含义和打击面，因而不利于对被告人的人权保障，但今天这个话题相反，采用客观解释反而会缩小打击面，有利于对被告人的人权保障，何况从现实中反馈回来的信息表明，如果不加区别地一律入刑，不仅在某些案件中显得过于严苛，而且也将使公安司法机关不堪重负，把过多的精力用到这一类案件上，从成本收益的观点来看，也是值得深思的，毕竟公安司法机关的主要精力还是应当用于打击那些严重的暴力犯罪上。
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执法出现这个困局，其实根源还在于立法。我曾经在立法征求意见时针对该罪的条文设计提出过几点建议：一是要考虑情节；二是要将处罚后果中“拘役并处罚金”改为“罚金或者拘役”。我国台湾地区醉驾也入刑，但初犯一般罚金，或者罚做公益劳动，再犯才处剥夺自由刑。我们一上来就并处，刑罚偏重，没有退路，于是只好从“情节显著轻微危害不大”去找出口。另外，我还提过，对于服用毒品等危险驾驶、情节严重的行为，也应当与追逐竞驶和醉酒驾驶一并规定进去，将来这方面的问题也会显现出来。
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总之，这个条文的立法是有教训的，我个人觉得还是太冲动、太受民意地影响了，对刑法与行政法的对接、刑法如此规定给执法机关带来的压力以及执法的成本与收益等都缺乏比较深入的论证。
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