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法的门前 第四章 利益
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在任何政府设计中，最大的便利就是确保稳定、正直而不偏不倚的法律执行。
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——《联邦党人文集》，第七十八篇
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♣在希腊神话中，特弥斯（Themis）是一位蒙着眼睛、不偏不倚的正义女神。她手持天平权衡冲突，手握宝剑施行法令。这一生动的比喻在罗斯科·庞德的法理学中得到最充分的展开：
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我们都需要地球，都有大量的愿望和要求需要满足。我们有那么多人，但却只有一个地球。每个人的愿望不断地与邻人相冲突或者相重叠。因此，不妨说这是一个任务艰巨的社会工程，它的任务是创制维持生存的物资和满足人们愿望和要求的手段——人们共同生活在被政治所组织的社会里，即使物资、手段无法满足人们的全部主张，至少也应当尽可能人人有份。这就是为什么我们说法律的目的在于正义。我们不是说正义是一种个人美德，也不是说正义就是人们之间的理想关系。我们是说一种政体，一种关系的调整和行为的规制：使维持生存的物资成为满足人类享有物质和采取行动的手段，在最小摩擦与最少浪费的情况下尽可能人人有份。[1]
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依庞德之见，法律体系评价的方式首先是实用：在现代法律的全部发展过程中，法院、立法者和法学家，对于自己正在做的事情很可能没有清晰的理论认识，而是受一种以实用为目的的、清晰本能的指引，他们一直从事寻找实用的调和方式，即使不可能更多，也至少找到相互冲突与重叠的利益的实际折中与妥协。
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第二种评价的方式参照了庞德有关权利义务的假定，这是所有法律秩序都努力达到的目标：
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在文明社会里，人们必须能够假定，（1）他人不会对他们进行有意的侵犯；（2）他们可以为善意之目的而控制自己所发现、获取和占用的东西、自己的劳动创造物；（3）与他们进行一般社会交往的人将依良好诚信行事；（4）从事某种活动的人将以应有的注意，不给他人造成不合理的损害；（5）执掌易于失控、逃逸而为害之物的人，将约束它们不超出适当的范围。
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庞德所考虑的第三种评价方式更加多样而分散，他认为，一个社会中起作用的法律体系反映了社会的总体文化、方向和目标。在庞德的时代，美国社会正从自耕农的价值观向集体的、城市工业的价值观转变，庞德由此提出了一种正义理论（减少浪费），一种冲突来源理论（匮乏），一种法律体系作用阐释（裁判相互抵触的主张和利益），一种变更理论（重新承认以往未被确认的主张），一种关于如何评价各种主张的理论（通过经验、有关权利义务的假定，以及在法律体系中法官们将什么视为起作用的社会总体价值取向）。
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罗斯科·庞德历经的职业生涯有法官、学者和哈佛法学院院长，他拥有巨大的影响力。他对法律体系如何起作用，以及法律体系中的法律人角色的理解，没有遇到过真正的质疑。不过，马克·加兰特尔（Marc Galanter）在《法律与社会评论》（Law & Society Review）发表的文章却是对庞德理论的挑战。
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法的门前 第一节 富人优先
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一、当事人的类型
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绝大多数对法律体系的分析都是从规则开始的，然后透过制度设施了解这些规则在当事人身上所起的作用。我想要把这个程序倒转过来，从望远镜的另一端看出去，思考当事人之间的差异对制度运行方式可能产生的影响。
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由于能力、法律状态、资源占有等方面的差异，使社会上一些人有许多机会利用法院来提出或者捍卫某些主张；而另一些人则少有这样的机会。据此，我们可以将社会上的人分成两种权利主张者：偶尔诉诸法院的“孤注一掷”者（one-shotters），简称OS；长期从事相似诉讼的“职业玩家”（repeat players），简称RP。离婚案件中的夫妇、交通肇事的被害人、刑事被告人，都属于OS；保险公司、公诉人、信贷公司，都算是RP。显然，这是一种简单的划分，有些情况是处于中间地带的，比如职业犯罪人。
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典型情况下，RP是一个较大的单位，在任一给定的案件中，赌注都是较小的；通常情形下，OS都是些较小的单位，案件的结果就是赌注，这个赌注是很大的。对伤害案被害人和刑事被告人而言，案件的结果可谓是利害攸关的。但是，OS又可能遇到另一问题：他们的主张是如此微不足道和不可操作，以至于强制实现这些权利主张肯定是得不偿失的，比如受缺斤短两损害的消费者面临的就是这种情况。
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可以想见，在诉讼游戏中，RP的玩儿法与OS是大不相同的。考虑一下RP的一些优势：
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1．由于以前干过这事儿，RP们都有先一步的智慧，能够筹划下一次的交易，并且建立一个记录。出具格式合同，要求证券保证金等，都是RP干的事。
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2. RP们发展出一套专门技术，并且预备了一批专业人士。他们享受着规模效益，因而节约了每一案件的初始投入。
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3. RP们有机会与现行制度发展有益的、非正式的关系。
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4. RP必须建立并维持一个作战者的信誉，他的利益就在于“讨价还价的名声”，而这种名声又是他奠定讨价还价有利地位的资源。
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5. RP们可以碰运气。争执的事项对于OS越是重大，他们就越是可能采取“极大中的极小”战略，也就是将最大损失的可能性最小化的博弈原则。对RP们而言，一旦赌注相对较小，他们就可能采取长期利益最大化战略，甚至不惜在某些特定案件中付出最大代价。
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6. RP们不仅在切近利益上碰运气，而且在规则形成上做文章。他们可以运用游说等方法扩展资源，影响相关规则的制定。
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7．因为眼前结果利害攸关，OS是不关心未来相似诉讼结果的；而对于RP而言，任何可能对未来案件结果有所影响的东西都值得追求。对于任何玩家来说，赌注越大而重玩的可能性越小，他就越是不会关心那些指导未来同种情形的规则。比如争夺独生子女监护权的父母，职业拳击手起诉国税局，面临死刑的罪犯。与此相反，玩家在当前案件中的赌注虽然很小，但却有一系列相似情形作为远景，就会对法律的状态更感兴趣。国税局、收养机构、公诉人都是这样的玩家。
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