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法的门前 第三节 法统与道统
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文明国家的一个最微不足道的警察，都拥有比氏族社会的全部机关加在一起还要大的“权威”；但是文明时代最有势力的王公和最伟大的国家要人或统帅，也可能要羡慕最平凡的氏族首长所享有的，不是用强迫手段获得的，无可争辩的尊敬。后者是站在社会之中，而前者却不得不企图成为一种处于社会之外和社会之上的东西。
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——恩格斯
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我们生活在一个受法律支配的社会里，而习惯是由传统的、道德的和宗教的社会行为组成的，一句话，它们是因袭常规的，而不是法定的。习惯与法律的关系基本上是矛盾的而非接续性的，将两者视为可以互变的现象，才导致了混淆。如果习惯是自发的和自动的，那么法律就是有组织的和暴力的。因此，法律是国家的出现的表征。习惯——自发的、传统的、个人的、共知的、共同的和相对不变的——是原始社会的模型；法律是文明的工具，是有组织的暴力所认可的政治社会的工具，法律被推定为高居整个社会之上，并支持一种全新的社会利益。法律和习惯都涉及对行为的调整，但它们的特征全然有别。
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古代法与地方习惯
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原始社会与文明社会的简单二分法，不能形象说明从习惯向法律秩序的过渡。法律进化最关键和最具启迪性的时期是古代社会，地方氏族的文化是人类学家最常研究的内容。更精确地说，我们称社会的早期为原始国家，它代表了从以血缘为基础的群体向以阶级为结构的政体的过渡。在这一政体中，法律和习惯共生共存；这给我们一个机会去检视它们与整个社会的联系、区别与分化关系。地方群体——联合家庭、氏族、村落——的典型习惯保持着绝大部分的强制。比如越南人至今还说：“乡村的习惯胜过皇帝的法律。”与此同时，由官僚和君主这两个正在出现的统治阶级组成的文职权力机构，发布一系列具有双重目的的法令：征收“多余的”物品和劳动力，养活那些不直接参与生产的人，同时试图将地方群体的忠诚导向核心。
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这些古代社会是伟大的历史分水岭。正是在这里，法史学家亨利·梅因爵士和保罗·维诺格多夫爵士（Paul G. Vinogradoff）勘定了从身份到契约、从血缘关系到地域原则、从家族控制到法律公布的路径。我们不必关心各古代社会的重要区别，显著的一点在于，它们是过渡性的，尤其是在它们的早期，是以习惯形式出现的命令转化为法律制裁的媒介。下面的例子来自1892年被法国人征服前的达荷美，它那时处在古代原始国家时期：
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依照达荷美的传统，每个人据说都有几个最好的朋友，按亲密程度和重要性排序。一个人如果被控法定之罪，作为替代，国王的警察可以逮捕他最好的朋友。然而，这些传统的友谊在社会上如此关键，如此根深蒂固，如此具有象征意义，以至于可以期待被指控者，无论有无违法行为，都宁肯自首也不会让朋友代其受罚。无论他是否这样做，这一事关友谊的习惯都被赋予了法律的锋刃，被文职权力机构作为执行其意志的手段。这一例证明确揭示了法律和习惯之间的矛盾，但也有其他的例证可以说明法律似乎加强了习惯。
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例如11世纪的《俄罗斯法典》规定：“如果一个人杀死另一人，他的兄弟应为其复仇；儿子应为父亲复仇；或者父亲应为儿子复仇；亲侄应为叔父复仇；亲甥应为舅父复仇。如果没有复仇者，杀人者应赔偿40格瑞弗纳的赎杀金。”同样，约公元700年的西哥特法说：“任何杀人者，无论其是否故意而为，皆交予死者父母或仅次于父母之亲族处置。”在这些例证中，一种习惯已被一个外在的机构法典化，因此有了法律强制，其惩罚的特征被磨砺出来。这种确认，既是法律控制的宣告，也是机构变革的先驱，总之都是超越亲族愿望或设想的。政治机构摆脱了血缘和超自然而掌握了权力；不过，这些机构还很年轻、脆弱、未试锋芒，它们对旧有忠诚的蚕食不得不小心翼翼地进行。社会凝聚力似乎仍然基于非政治的因素，这些因素也因此受到保护。
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最终，地方群体维持了它们的自治，因为它们的传统经济对整个社会的运转是不可或缺的。不过，它们还是被各种限制包围着，被法律骚扰着，或者像我们所看到的，它们的习惯法被“法律”所认可。但是，只要核心权力有赖于它们的支撑，在没有其他可供选择的生产方式的前提下，它们的完整性可以在实质上得到维持。
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依梅因的观点，随着国家的发展，“个人稳步地取代了家庭而成为民法上的单位”。用罗马法学者耶林的话说：“法律的进步在于每一自然纽带的破裂，在于不断的分离和隔绝。”法律有关夫妻可以互不作证的规定，似乎就是一种对家庭完整性和例外性最后的正式承认，这一规定证明了历史上的情况。很明显，当代城市文明中的核心家庭，尽管受法律义务的约束，其自治程度微乎其微，教育、生存和自卫的手段都是家庭力所不及的。在这一意义上，尽管缺少有独立权威的调停机构，但所有面对个人的国家结构，其历史倾向可能都是极权主义。事实上，国家制造了相互分散的个人，官僚和集体因而成为它的支撑物；法律上的“人”甚至是一家做生意的公司。如果“一体化”是国家的过程，那么极权主义就应被局限在政治社会的意识形态之中。
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这种国家主义的倾向萌芽于古代社会，我们能够从环撒哈拉大沙漠的非洲原始国家中异常清楚地看到这一点。在东非，放牧者在争夺土地；在西非，氏族军阀在阿拉伯人和后来以贩奴著称的欧洲贸易的催化作用下，征服了种植文明，因而为文职权力机构的成长提供了重要机遇。我们可以通过几百年的历史记载和当代的实地调查，重建早期国家控制的结构。
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在西非阿散蒂这样的社会里，小国家总是遭遇血缘组织的对抗，这种组织总是将某些人置于司法管辖之外，从而阴险地破坏其权威。因此，小国的维系要靠不断扩大势力范围，以囊括那些失落的忠诚。在尼日利亚中部的纽泼人那里，人类学家看到“一个已进化发展了的国家与原始共同体的粗糙物质形态之间几乎是永恒的敌对”，恩格斯则称之为“氏族社会与国家之间无可挽回的对立”。
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从习惯向特定法律的转变，无论如何都不是法律的主要渊源。无论法律的潜在产生是通过认可旧有的习惯，还是通过法律本身也会引发的习惯的转型，两种情况都未能让我们触及问题的核心。通过对处于中间状态的社会的研究，我们知道，典型的法律是这样的社会前所未有的。法律代表了社会上崭新的力量所追求的一种崭新的社会目标：强制征收人头税。
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早期国家在领土上的延展性和社会制约的垂直性，要求征集劳力、招募军队、征收税贡、维持官僚机构、估算统治人口的范围、位置和数字。这些是民法发展的重要原因。
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人口普查的主要目的是提供一种根据，以便在被征服的地域内分摊税收，从亲族单位中征集劳力，以及招募军队。人口数字代表着国家的潜力，它被仔细地保管着，也许还是国家的第一秘密。人口普查的行为及其意图，将人变成了抽象的无足轻重的东西。人们竭力逃避统计，疑虑至今仍然存在。甚至在美国，当局发现，在人口普查期间有必要宣布：人口普查所得之信息不得用于征收或者惩罚某人，否则就是违反法律。
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在英语中常用的关键词汇“custom”、“duty”和“court”的双重意义，揭示了地方习性和早期国家人口税制度之间的冲突。我们一直都在传统的、约定俗成的、非法律行为的意义上说“custom”一词，但“custom”还指因运输货物进出国界而向国家交纳的税金。财政或法律的高压和政治强制，并不是世代相传的礼仪程式的目的——强化相互间的紧密联系。统治者的习惯就是法律，而亲族群体的礼仪程式就是习惯。同样，“duty”一词一方面指道义上的责任和义务，另一方面又指税收。它所蕴涵的悖论，在我们检视古代文明时变得更加明显。“Court”一词一方面是指统治者的居所或庭院；另一方面也指分配正义的地方。但从根源上说，两种功能是融合的。事实上，司法机构的雏形就是统治者立法的宫廷。
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很明显，法院的作用主要不是建立秩序。在原始社会，正如在原始国家的传统部门里，已经存在解决冲突的内在机制。亲族单位也是司法单位，就如同它还是经济和社会单位一样。进而，产生现今大部分民事行为的原因实际上并不存在。继承、占有动产和不动产，个人身份、行为和道德规则，是无可避免地由习惯法加以调整的。习惯法是每个人自幼熟知的，关于这些事项的诉讼几乎是不可想象的，个人契约更是闻所未闻。
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在人口税征收制度中，每个可想象的机会都被用来创制法律，以支撑官僚和统治者。我们看到的，不是抽象原则，不是公平正义，不是先例，而是一个设计自己权力大厦的新兴阶级自发的机会主义。主要是为了获利，早期的司法正义才得以落实。在达荷美的凤凰雀，当经济纠纷发生时，地区行政长官出来坐堂问案。他以国王的名义拨出系争货物的一半，另有1/4给各级官员，剩余部分推定归属于司法决斗的胜者。在阿散蒂，核心权威有赖于诉讼的推进，以此作为填充枯竭财政的有效手段。诉讼实际上是受到鼓励的。
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道路税也是重要的国库来源。在阿散蒂，国王在所有的道路上立关设卡，所有的商贩都被扣留盘问，直至他们交纳了砂金才予放行。18世纪早期的凤凰雀，以其国家的大小而言，国王的税赋非常之大，他有千名以上的收税官分散在全国所有的商路上，收取数额难以置信的道路税，在整个王国里，没有哪样出卖的东西不被国王征税。
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对盗窃国王财产的惩罚是由国王的官吏当场处决。用法史学家梅特兰的话说：“国王的和平秩序吞没了一切。”这些原始国家的统治权虽说尚不充分有效，但它还是力争那种体现成熟国家特征的强制垄断。
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法律的目的和法律的浩繁，无可避免地引发对它的违反。国家权威事实上不断刺探着违法并且经常捏造出违法。强奸就是国家法律发明的犯罪。如果强奸发生在传统的共有家庭的村落里，这种错误行为可以通过和解费——仪式化地给予受害方财物，通过涤罪仪式、嘲笑挖苦等形式予以解决，对于再犯者还可能放逐。习惯机制会自动起作用，也可能由施害者的家庭启动。这说明，在早期国家里，似乎犯罪是为了适应法律而被发明出来的。法律的潜在目的是为国家利益而惩罚，不是预防犯罪或者保护个人，也不是为了弥合违法。
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国家对市场和公路的保护，从古老法令发布当时的情况看，肯定是不必要的。根据史家的记载和各代学者的考察，联合家庭与村落通常不是一个充满危险的地方。即便发生了麻烦，家庭、氏族或村落也有能力应付。但是，在一个进化中的国家，国王走卒本身就是造成破坏的主因之一。的确，一位达荷美平民的后代告诉我们：士兵们被视为祸害百姓的匪徒和掠夺者。
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随着地方群体完整性的衰落——这一过程持续几代甚至几个世纪——那些作为生效法令事后理由的原因或条件无疑会得到发展。在这个意义上，法律变成自我实现的预言。可以说，犯罪和对付犯罪的法律，是形成中的国家的两个协变量。
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文职权力机构的意图具体而微地体现在对自杀和他杀的制裁方面，的确，它们是最早的国家法律的一部分。正如统治者声称拥有土地，在达荷美，人被看成君主的财产。对人或财产的国家最高支配权，是人头税征收制度的主要前提。威廉·西格尔阐述说：“通过破坏亲缘纽带，早期的国家权威对付个人就更加容易，而个人之间的隔绝是法律成长的基本前提。”因此，杀人被视为针对国家核心权威的犯罪。在阿散蒂，对杀人者是用习惯所认可的最恐怖的方式处死的；而在达荷美，惩罚则是处以死刑或者征人军队。
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