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法的门前 第六节 我们生活中的秘密法
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背景
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自2001年9月11日恐怖袭击后，在我国运输工具和设施的内部和周边，各种安全措施急剧增加了，而空中运输安全措施的增加尤为引人注目。联邦法律和政府法规已经在执行和落实，旨在确保乘客、设施和全国运输系统工作人员的安全。然而，并非所有这些安全措施都是公开披露的。事实上，运输安全局已经公布了一系列交通规章，其中绝大部分都被列为“敏感安全信息”，因而挡开了公众视线。比如，要求所有的乘客在进入飞机场或者登上飞机、长途汽车或火车之前出示带有照片的身份证，这样的法规也被列为“敏感安全信息”。不仅如此，法规要求航空公司将乘客与政府提供的“监视名单”和“禁飞名单”进行比对，而这些名单显然也是不公开的。
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2001年9月11日前，国会就已将“使用或者威胁使用强制、暴力劫持或控制飞机”规定为犯罪。不仅如此，在登机时，身上或物品中有隐藏的武器、弹药或其他爆炸装置者，很久以前就已被规定为违法行为。更近期的安全措施包括，保护飞行机组人员在履行职务时不受身体袭击和威胁行为的干扰。
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为了防患于未然，国会授权运输安全部可以使用仪器检查乘客及其物品以确保飞行安全，如果“不同意人身搜查或检查”，则允许航空公司拒绝承运任何人及其物品。运输安全局受权评估“当前和潜在的对国内空中运输系统的威胁并采取最有效的措施”。
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《航空和运输安全法》要求机场必须“设立一种安全方案，足以确保乘客安全”，另外要求运输安全局必须确保联邦各部门“分享可能对运输或国家安全构成威胁者的身份数据”，“将这些人的身份通知机场或航空安全官员”，并且“设立政策和程序，要求航空公司防止这样的人登机，或者对其采取其他适当措施”。这些要求，通过一系列的“安全指令”加以落实，据说包括一份名单，被列入名单者，或者禁止登机，或者在登机前接受额外检查。然而，这些指令似乎不向公众披露，因为联邦法禁止泄露“敏感安全信息”。
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1997年运输部给“敏感安全信息”下的定义是“在安全行动或者研究和开发活动中获得的记录和信息”。这一定义包括机场和飞行器的安全方案，也包括一些事关飞行安全措施的特殊细节。与这一授权相吻合，联邦飞行局将“敏感安全信息”法规的适用限于机场、飞机和其他与空中运输有关的设施和人员。“9.11袭击”以后，国会制定了《航空和运输安全法》，其中包括某些对飞行安全至关重要的信息，同时扩大了所谓“敏感安全信息”的权威性。
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2002年的《国土安全法》将运输安全局及其归纳“敏感安全信息”的权威一并转给了新近成立的国土安全部。由于不再提“人”或“乘客”，国会显然扩大了“敏感安全信息”的权威范围，囊括了所有与运输有关的活动，包括空中和海上的货物运输，卡车和火车的运输，以及管道输送。“敏感安全信息”法规的落实和使用，引发了一系列的争论。其中，有两个联邦犯罪指控被主动撤回了，因为害怕一旦进入司法程序，引发指控的运输安全局的行李检查，可能导致法官要求其公开“敏感安全信息”。
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对运输安全法规的宪法性质疑
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2002年7月18日，加利福尼亚州居民吉尔莫起诉美国司法部（Gilmore v. Ashcroft），质疑运输安全局的一系列安全程序，比如，要求登机前出示身份证，政府手中的“监视名单”和“禁飞名单”等。这一诉讼的基点是，这些安全措施的存在及其对“敏感安全信息”的归类，违反了宪法第五修正案的正当程序条款，因为它们实际上是“秘密法”，公民不能据此在法庭上进行有效诉讼。不仅如此，吉尔莫还诉称，要求乘客出示身份证的法规，违反了州际旅行的宪法权利，以及第一修正案中有关结社自由和向政府请愿自由的条款。
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（一）第五修正案的正当程序
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第五修正案规定：“未经法律的正当程序，任何人都不得被剥夺生命、人身自由或者财产。”政府方面有义务将法律公之于众，最高法院一向认为，正当程序观念的内在要求就是告知和公布法律。即使是行政法规、指令和命令，也要求公布，而议会一般是通过制定法律的形式来完成公布的。然而，如上所述，就包含“敏感安全信息”的法规和指令而言，议会在一般性的公布要求之外规定了一个例外。
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因此，虽然有可能主张，政府方面未能让公众获知与航空安全有关的特殊要求，就是剥夺了公民有效实现其权利的能力，但是，仍然有一种涉及国家安全的重大利益需要考虑。泄露有关机场或飞行的安全措施，可能导致某些居心叵测的人获得并运用敏感信息危害运输设施和乘客。为了评价这些不同的考虑，一直都有这样的观点：联邦法院在确定个中的程序是否正当时，采用了一种衡平的标准。
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可以认为，有效争讼作为宪法权利通常有赖于对政府所使用的信息和其他证据的接触。如果不予公布，则政府便是将关键证据占为已有，人们既无法有效质疑法规本身的根基，也无法有效质疑落实这些法规的程序。“禁飞名单”最近发生的错误足可说明，存在很高的剥夺人身自由的风险，而要避免这些风险，其代价也是巨大的。虽然政府在飞行安全方面的利益肯定是合法的，但它实不足以将法规、指令和命令置于公共记录之外。
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另一方面，政府方面似乎也可以有力地争辩说，将特定的安全法规、指令和命令置于公众视野之外，本身并不违反正当程序条款。这种论点实际上是区别了什么是法律本身的要求，什么是政府所选择的、用以落实法律要求的实施技巧。乘客的正当程序权利仅限于知道法律是什么，而不能延伸到了解政府是如何检测违法的。至少已有两个巡回上诉法院接受了这种说辞，进而反对披露法律实施的技巧。将出示身份证、扫描乘客和保有禁飞和监视名单等做法，归人用以防止劫机和将武器带上飞机的法律实施技巧，政府方面可以从整体上规避正当程序问题。可能的论点是，在“9.11”以后的世界里，维持对运输设施和乘客安全的有效控制是如此重要，以至于超过了任何其他程序考虑。另一种可能的论点是，任何附加的程序要求，都会给政府制造巨大的行政负担，使运输安全努力成为一句空话。
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（二）旅行的权利
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“吉尔莫案”原告提出的第二个理由是，安全法规给普通形式的州际旅行施加了不合理的负担。要求人们亮明身份并且潜在地让他们受制于“监视名单”或“禁飞名单”，这是政府在明目张胆地侵犯宪法所保护的公民的旅行权利。
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虽然宪法文本中没有明确的定义，但最高法院说旅行权利是“美国公民宪法之下的特权和豁免权”，同时也是“未经法律的正当程序，不得被剥夺的公民‘人身自由’的一部分”。最高法院宣布，宪法上的旅行权利由三个部分构成：第一，一州的公民进入和离开另一州的权利；第二，公民临时出现在另一州时被视为受欢迎的客人而非不友好的异己的权利；第三，那些选择永久居留的人与该州其他公民受同等对待的权利。当然，在运输安全的语境下，只有第一部分的旅行权利是相关的。
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与旅行权利相关的先例一直是沿着两条道路发展的：一是为了处置州政府施加的负担，从而涉及宪法第十四修正案；二是为了处置联邦给国际旅行施加的负担，从而涉及第五修正案的正当程序条款。依照涉及第十四修正案的先例，从一州到另一州的旅行，向来被认为是宪法规定的基本权利。与这种基本权利的规格相一致，要求政府的行为必须满足严格的、高标准的宪法审查标准。政府必须提供有说服力的国家利益，以支持其向公民施加的负担，并且必须表明其使用的方法已经被裁减到最低限度，是实现其目的所必不可少的，或者是最受严格限制的。最高法院认为，加予旅行的负担，只要是统一的、有助于旅行平安的，就是正当的。因此，公路收费和机场费都一直得到法院的支持，但却不允许对每个离开一州的人征税。
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航空公司说有权拒绝为没有适当身份证明的人服务，这种情况下，完全可以说是对乘飞机旅行的公民施加的额外负担。因此，询问应当集中在应予适用的审查标准上。说乘客的平安和运输设施安全不是有力的政府利益，这样的争辩似乎是非常困难的。由此看来，无论适用哪种审查标准，政府都可以理直气壮地说：不仅现行的安全限制是正当的，而且它们给旅行权利带来的负担是最小的。
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（三）第一修正案中的权利
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“吉尔莫案”的原告主张：安全措施是限制了公民乘飞机、火车或长途汽车旅行的能力，这样做违反了第一修正案，因为这些措施侵犯了公民自由集会、结社和向政府请愿的权利。
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第一修正案规定：“国会不得制定法律剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”由于第一修正案所保障的充分的人身自由有赖于公民能够在这个国家自由往来，如果对州际旅行强加令人讨厌的要求，政府就妨碍了那些希望匿名旅行的人行使其宪法上的权利。
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最高法院指出：匿名是受第一修正案保护的一个概念，公民有权匿名，尤其是在他们没有被怀疑犯罪的场合。就先例而言，有可能以“侵犯第一修正案涉及的公民匿名权”为由质疑对身份证明的要求，但却难以将这种权利的蕴涵与航空安全法规的目的联系起来，也难以有力说明这些法规的意图在于影响第一修正案规定的个人权利。政府方面不妨说，这些法规的目的正在于预防和威慑对运输设施和乘客安全的威胁。可以论证的是，这些法规对于第一修正案所保护的权利，至多只有附带而间接的影响。因此，政府方面看来有合理的、大受支持的反驳论点来保护现行法规的有效性。法院似乎不可能认定这些法规因违反第一修正案或侵犯旅行权而违宪。
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然而，涉及第五修正案正当程序条款的论点，似乎有更大的胜算。无论如何，即使以此为由取得一个有利的裁决，也不会导致这些法规的实质改变，只会为了满足法院设定的程序要求而在最小的范围内做绝对必要的公布。
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