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法的门前 第四节 社区调解
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尽人皆知，美国法院没有能力以迅速、有效而又令当事人满意的方式解决微小的、个人之间的纠纷。20世纪美国社会不断增加的城市化、多变性与异质性，已经损害了以家庭、教会和社会共同体为根基的非正式的纠纷和解机制。许多法律专家坚持认为，正规的法院及其对抗辩式审判的执著，严格的程序规则以及对审判的依赖，已经不适宜处置产生于现存社会关系的争执。
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美国律师协会、美国司法部、美国仲裁协会、美国调解和冲突解决研究所以及许多社会团体，正在尝试运用以社区为基础的调解，解决微小的个人纠纷，认为这将提供一个更人道、反应更灵活且更易于接近的司法形式。然而，一项研究表明，社区调解在城市化的美国可能提供的司法基本上没有达到它的预期水准。
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每个社会都发展了一系列解决纠纷的机制，其中一些是非正式的以血统、氏族、宗教联盟或家庭这些本土机制为根基的，另一些则更正规、更有强制性、更依赖政治等级制。随着小型的、以血亲为基础的社会向大规模的、复杂的、城市化的社会过渡，纠纷当事人越来越多地转而求助于正式的纠纷解决机制。然而，社区调解致力于扭转乾坤，将控制某些分裂和冒犯行为的职能归还给当地社区。
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在社区，纠纷可以通过调解、妥协和恢复原状来处理，其强制力来自共同体的社会制裁和当事人平息纠纷的愿望。它以更宽泛的道德叩问和责任分担替代狭窄的法律原则的考量，以妥协替代输赢，以补偿和非正式的社会压力替代罚金和监禁。显然，调解似乎满足了两种皆大欢喜的利益结合：一种利益是关注司法的高质量和可接近性；另一种利益是应付严重的法院拥塞和飞涨的法院成本。
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从以血亲制度为其政治机构的农牧民族到集合成民族国家的农业村落，调解一直是社会了却纠纷的重要模式。在第一种类型的社会中，调解是替代暴力、争斗或战争的手段；在第二种类型的社会中，调解是为了避免诉诸暴力或法庭。调解是即时的，纠纷发生后，当事人巩固自己的立场前，立即着手调解。谈判是公开的，邻里和亲友可以提出意见，也可以责备无理的当事人。即使调解者私下会见当事人，公众也可以通过双方亲友得知讨论的内容。
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调解者安排损害赔偿。他们的职能通常是谈出一个双方满意的结果，途径是交换财物、划定新界或者公开致歉。仅仅含糊地承诺以后改进自己的行为是不够的，像侮辱、通奸、袭击乃至杀人，通常要通过牛、羊或其他习惯认可的一定数量的有价物予以赔偿。调解程序通常在达成协议后结束，但若债务没有即时偿付，他们通常是不满意的，要提供肥沃的土地作担保，以备未来的纠纷。调解过程的最后一步，典型地是一种和解仪式，无论是黎巴嫩村落里的咖啡聚饮，还是像革命前的中国那样，由理亏者款待村众大吃大喝一顿。
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调解者是受人尊敬的有影响力的社会共同体成员，他有经验和公认的解决纠纷的技能。成功的和解巩固了他们的尊显和政治地位，而且通常还能从当事人那里得到某种报酬。调解人通常有特殊的宗教身份，富于技巧地组织谈判，精通共同体的规范和谱系，公平正大，这些声誉为他们带来更多的案件和更大的政治影响。调解者不是外来的权威，而是亲族、年龄相仿者、当地村落或其他社会团体的非正式领袖，一般比纠纷者有更高的社会地位。当纠纷涉及更高社会阶层时，通常需要外来者。
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既然调解者通常是有权势和影响的，失去他们的善意，本身就是令人担心的。共同体本身也施加着和解的压力，不驯服的纠纷当事人成为闲言指责的对象。巫术和关于疾病的超自然的信仰，也是恢复和谐关系强有力的刺激因素。强制还来自维持与对方和平关系的需要，终结这种关系可能损害政治、经济或血亲间的交易。无论如何，调解者的决定都不是以国家强制力为后盾的。当然，不平等者之间的纠纷，其和解也是不平等的，一般是弱者做更大的让步。调解者的权力越大，强加一项不平等的解决方案的能力也越大。
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以上所分析的小型社会的调解，对于城市化的美国有着重要意义。
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城市化美国的调解比小型社会的调解更敷衍、更拖拉、更不具体。案发后的听案，一般要进行7到11天，这段时间可能意味着纠纷当事人已经强化了自己的地位。大部分案件是法官推荐的，其间，原告人已经决心抵制协商和解。人们试验将调解的听案延迟3个星期，让纠纷“冷却”下来，但实验结果却支持即时介入的明智性，因为这段时间后出席调解的当事人急剧下降，社区成员既无从参与协议，又不能压服当事人遵守。
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调解的有效性有赖于一个有凝聚力的、稳定的、道德一致的共同体的存在，然而，美国大城市一般不存在引导纠纷当事人接受妥协和解的共同体压力，纠纷各方很少置身于需要维持合作关系的封闭而团结的社会体系中。即使纠纷各方来自同一街区，除非他们被结合于同一社会结构中，否则也缺乏必要的凝聚力。
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躲避和搬迁虽很常见，但它们通常是在漫长的冲突和无计可施之后的选择。在低收入、多种族的住房规划建设中，多数纠纷都经历了漫长的忍耐：狂吠的狗、昏暗的楼、小偷小摸。纠纷当事人很少求助于街区负责人。启动社会共同体公意的努力，在一个分割的、多样的共同体中收效甚微，因为它的社会网络在很大程度上受限于各自的种族集团。长远看来，纠纷是在一方或双方撤退之后才最终得以终结的。美国的社会结构是支离的，人口是流动的，人们没有多少调解纠纷的需要和妥协的动因。
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尽管调解人通常是从“本社区”选出的，但对纠纷者来说，他总须是个陌生人，才能确保他的不偏不倚。但这又意味着他缺少个人经历、名誉、当地以往和解的知识储备，而这些对调解者的成功是至关重要的。这些调解者无法以共有的道德体系来解决纠纷，因为每一调解中心的服务区域广大，不得不用各种规范和价值观处理来自不同街区的各种案件。
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在那些希望维持其既有关系的当事人中，公民纠纷解决方案才最为有效。尽管大多数的调解强调孤立解决“现存社会关系”中的冲突，但这一术语掩盖了以下两种关系的重要区别：有着很长的历史，但现在正在终结；虽然历史短暂，却有着长远的未来。租户同房东妥协的愿望，在其打算再住10年时比他下周就要搬走时要大得多。因此，在当事人希望和解而不是希望获胜的情况下，调解者更容易取得成功。
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调解更适于通过简单的以物易物即可解决的具体纠纷，而不适于那些产生于侮辱、敌对、虐待等爱恨情仇的纠葛。后者的解决，通常涉及改变行为或加以回避等模糊承诺，研究显示，这样的案件最不适于长期的调解解决。当事人认为适宜慢慢解决的是出租与承租、骚扰和返还金钱或财物案件，而家庭或孩子抚养及邻里纠纷最不适宜调解。具有讽刺意味的是，最经常提倡适用公民纠纷解决的案件，正是最不适宜调解的，审判可能更有效、更公正地处理这类案件。
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美国的调解方案被认为“没有牙齿”，所以建议赋予强制传唤权，并且调解协议在法律上能够强制执行。调解一直被高比例的“不出场”困扰着，许多调解得以进行是因为有法庭的影子，当事人意识到，不达成一致将使他们回到法官面前。这便威胁着调解的首要魅力——较少的强制，较多的共识。进而，这一趋势使准司法的幽灵携强制之权徘徊于法院门前，控制公民而又不给其正当程序和控辩对抗的法律保护。这样的准司法机构可能变成国家扩展其权力的形式，侵入公民的日常生活，而又不考虑公民的法律权利。
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种种迹象表明，调解方案颇遭微词，因为它们没有能力处置社会冲突的根源问题，比如，不平等、贫困、失业、种族主义或男性至上主义。我在研究中发现，纠纷当事人将纠纷诉诸法院，只是将其作为一种制裁，而不是将其作为解决纠纷的场所。尤其那些少有能力使用暴力的妇女和老人，他们威胁要去法院或真的走进法院，不是因为他们期望赢得一个有效的判决，而是为了平衡已倾斜的天平。如果这就是法院在解决纠纷中扮演的角色，那么调解显然无法充分取而代之。至少从理论上说，弱者在法院可以要求一个法律上公正的了却。当然，大量研究表明，法律也同样使不平等长久存在下去。一种模式的纠纷解决，若其结果清晰地反映了社会经济和政治的不平等，它在一个基于法律平等的政体里，终将是不可接受的。
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在秩序和自由这两个相互冲突的目的之间，社会总须作出某种选择。笨拙的、形式主义的正当程序过程，至少从理想上是为了保护自由、维持法治、反抗国家压迫。然而，这些为保护个人自由而设置的程序保障的代价，可能是某种程度的混乱、分裂以及诉讼的低效。20世纪美国的变迁已经使社会共同体对人们行为的控制逐渐松动，给不守成规、分裂破坏、离经叛道的个人更多的自由。随着非正式社会控制的解体，可感知的无序与日俱增，这已经导致人们强烈要求由法院来恢复秩序。
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从这个角度说，公民纠纷解决运动是反常的：它谋求将控制不可接受的行为的权力交还给当地的共同体，并且是以个人自由尤其是位卑权微者的个人自由为代价的。特别有益的教训是，在美国，调解自然发生的那些背景也正是位显权重者对人们极尽操控之能事的那些环境。我们对调解方案将做什么所知甚少，但它们包含着这样一种可能性：国家在法治之外不断增加对个人行为的控制，并且以个人自由为代价来加强社会秩序。
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♣丹尼尔·麦克吉利斯对调解方案优缺点的解释略微不同于前文作者：
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虽然调解在许多方面是成功的，但肯定没有完成许多原定的乐观目标。人们期望调解能减少法院讼累，为余下的案件解放资源。证据显示，调解在这方面做的远远不够。一个推论是司法系统成本的预期减少（调解比审判低廉），但还没听说法院将未花掉的钱寄回国库。事实上，就每个案件的平均费用而言，某些调解方案是相当昂贵的。对各种调解方案有了大约10年的经验后，我们可以自信地说，美国人民尚不急于奔向调解之门。[2]
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马克·尤姆布里特（Mark S. Umbreit）在下文中提出让被害人直面加害者，不过作者也知道，多数人不会同意他的主张，我们也能感受到他的犹疑。
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