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圆圈正义：作为自由前提的信念 思想、言论和惩罚的边界
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元狩六年 (公元前117年) ，由于国库空虚，汉武帝决定进行货币改革，发行白鹿皮币，一币值40万钱。原料是现成的，皇家园林上林苑中的白鹿。发行新币，武帝想听听大司农颜异的意见，因为此人性格耿直，为官清廉。而颜异表示反对，理由是现今王侯朝贺所献的苍壁 (玉器的一种) 才值数千钱，而白鹿皮反值40万钱，有点本末不相称。听罢此言，汉武帝非常不爽。
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武帝的心情是政治的晴雨表，不用领导亲自指示，下面的人就开始忙活，到处收集颜异的“黑材料”。不久，就有人向武帝密告颜异谋反，武帝当即指示酷吏张汤负责侦办此案。随后，有人向张汤反映，说有客人到颜异家议论国事，对缗钱之法大发牢骚，颜异没有表态，但却微微撇嘴——“异不应，微反唇”。张汤立即向武帝汇报，说颜异见法令有不当之处，不到朝廷反映，居然在心里非议——“不入言而腹诽”，该判死刑。武帝准奏。
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张汤这个发明很伟大，因为他将刑法的镇压功能发挥到了一个无法超越的高度，“腹诽”不需要有任何语言、行为或举动，只需皇帝一句话，甚至一个眼神，说你有罪，你就有罪，无罪也是有罪；说你无罪你就无罪，有罪也是无罪，这也就是司马迁所说的，其所治“即上意所欲罪，予监史深祸者；即上意所欲释，与监史轻平者”[4]。总之，一切的一切只需揣摩“上意”，唯此马首是瞻。
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将腹诽的发明权完全算在张汤头上，其实是抬举他，他不过是站在巨人的肩膀上，创造性地将前人的智慧发扬光大而已。张汤是个大老粗，当时的丞相汲黯就嘲笑他没什么文化。张汤手下有一批文化人为他寻章摘句，充当理论打手，“汤决大狱，欲附古义，乃请博士弟子治尚书、春秋，补廷尉史，平亭疑法”。[5] 腹诽是有理论依据的，据《荀子·宥坐》等文献记载，它来源于孔子的春秋大义。鲁定公十四年(公元前496年) ，孔子时来运转，受聘为鲁国最高司法官员(大司寇) 并代理宰相一职 (摄相事)，上台仅七天，就诛杀了当时的著名学者少正卯。据荀子与东汉王充考证，少正卯和孔子一样，都系当时名重一方的著名学者，但两人学术观念迥然有别，两人同时都在讲学，而且少正卯的授课方式可能更受学生欢迎，以致孔子的学生也跑去旁听，孔子的课堂一度出现三满三空的现象。最绝的一次，课堂上只剩下颜渊一个人，其他人都跑了。孔子掌权之后，第一件事情就是拿这位学术对手开刀。孔子给少正卯罗织了五大罪名：其一，心达而险，为人通达但居心叵测；其二，行辟而坚，行为乖僻但意志坚强；其三，言伪而辩，观点不对但却善于狡辩;其四，记丑而博，宣扬歪理邪说但却非常博学；其五，顺非而泽，是顺从异端且大力赞赏。孔子说，这五种罪恶，有其中一种就应被诛杀，而少正卯五条全占齐了，是小人的奸雄，不杀不足以平民愤。最后，孔子用《诗经》的话总结道：“忧心悄悄，愠于群小”——宵小成群，让人担忧啦！
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这可谓开思想治罪之先河，后世的君王都或明或暗对这种做法非常推崇，汉文帝就觉得杀得好，遵照这个指示，一大批博士 (官名) 把孔子的教诲直接写进了《王制》，成了定罪的正式法律条文：“行伪而坚、言伪而辩、学非而博、顺非而泽以疑众，杀。”颜异的“腹诽” 、岳飞的“莫须有”、于谦的“意欲罪”以至后世反反复复的文字大狱都是从这个传统脱胎而出，而且越走越远，越走越宽。
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根据思想治罪，将思想作为刑法恣意干涉的对象，人的自由也就彻底丧失，人完全失去了作为人应有的价值，人们活着的目标就是成为一只听话的小狗，即便这样，也不能保证就受当权者欢喜，任意刑杀的恐惧残留在每个人的心中。我不禁想起帕斯卡尔，这位孱弱的法国思想家，39岁就离开人世，他告诉我们：
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“人只不过是一根苇草，是自然界最脆弱的东西；但他是一根能思想的苇草。用不着整个宇宙都拿起武器来才能毁灭；一口气、一滴水就足以致他死命了。然而，纵使宇宙毁灭了他，人却仍然要比致他于死命的东西更高贵得多；因为他知道自己要死亡，以及宇宙对他所具有的优势，而宇宙对此却是一无所知。”
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“思想，人的全部尊严就在于思想！”[6]
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如果认为人有区别于其他生物的价值，如果不想人类社会故步自封，那么我们怎能没有思想自由？马克思曾不无激情地指出：
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“你们赞美大自然悦人心目的千变万化和无穷无尽的丰富宝藏，你们并不要求玫瑰花和紫罗兰散发出同样的芬芳，但你们为什么却要求世界上最丰富的东西——精神只能有一种存在形式呢？我是一个幽默的人，可是法律却命令我用严肃的笔调。我是一个豪放不羁的人，可是法律却指定我用谦逊的风格。一片灰色就是这种自由所许可的唯一色彩。每一滴露水在太阳的照耀下都闪现着无穷无尽的色彩。但是精神的太阳，无论它照耀着多少个体，无论它照耀什么事物，却只准产生一种色彩，就是官方的色彩！ 精神的最主要形式是欢乐、光明，但你们却要使阴暗成为精神的唯一合适的表现；精神只准穿着黑色的衣服，可是花丛中却没有一枝黑色的花朵。”[7]
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刑法要促进社会发展，而不能使社会陷入停滞，因此必须确立思想自由，尊重人之为人的价值，将人从恐惧中解放出来，为社会的发展提供源源不断的思想动力。密尔在其大作《论自由》中，曾激动地指出：
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“作为一个思想家，其第一个义务就是随其智力所知而不论它会导致什么结论……不是单单为着或者主要为着形成伟大的思想家才需要思想自由。相反为着使一般人都能获致他们所能达到的精神体量，思想自由是同样或者甚至更加必不可少。在精神奴役的一般气氛中，曾经有过而且也会再有伟大的思想家。可是在那种气氛中，从来没有而且永不会有一种智力活跃的人民。”[8]
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现代刑法理论认为，思想是绝对自由的，如果没有行为，无论如何异端邪恶的思想都不能进入刑法评价。孟德斯鸠在《论法的精神》中举了个例子：马尔西斯做梦割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他白天不这样想夜里就不会做这样的梦[9]。用孟德斯鸠的话来说，这是大暴政，因为即使马尔西斯曾经这样想，但并没有实际行动。无行为，无犯罪，这是惩罚的底线。
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退一步说，对思想进行惩罚在客观上也是不现实的。当甲与乙发生口角，遂生杀害乙之意图，每日无时无刻不在思索此事，甚至策划如何杀人、如何掩盖罪证等种种步骤。如果要对甲的意图进行惩罚，就必须证明意图的存在。但如果没有具体的行为，人们如何能知道甲的意图呢？我们对于自己先前的想法都很难重构，更不要说去还原别人的心了。
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如果有一天科技发达，可以发明一种“扫描器”识别人之内心，对于流露出像甲这种邪恶想法的人，那是否可以处罚呢？结论当然也是否定的，即便是完全遵纪守法的公民，偶尔也会流露出邪恶的念头。如果要求人们时时刻刻都保持善良公义的念头，不允许有丝毫的恶念，这种社会不可能存在于人间。类似于甲的想法，很可能是一种白日梦，邪恶的念头可能转瞬即逝，很少有人会把这种念头付诸实践。只有当人们在错误的意图支配下实施了错误的行为，对他才可以进行惩罚。而当人们出现错误的念头，但最终选择放弃，没有任何实施危害行为时，对他就完全没有必要惩罚。社会必须给人们适度的喘息空间。
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只有当思想变成行为，才可能进入刑法领域。比如，甲在杀人意图的折磨下已无法自拔，已经开始购买刀具、毒药准备杀人，这种杀人的预备行为就不再属于思想，具有惩罚的必要性。
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一个非常经典的案件就是美国的雷诺德案。雷诺德是摩门教徒，此教全称叫作“耶稣基督后期圣徒教会”，曾奉行一夫多妻制。 19世纪50年代，一批摩门教徒西进至后来成为犹他州的地方，并在此发展壮大。当时大部分美国人是传统的基督教徒，实行一夫一妻制，但是联邦法律并没有关于重婚或一夫多妻制的禁止性规定，直到1862年，国会才通过法律，明确宣布一夫多妻制为非法。
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摩门教的领袖叫作布瑞厄姆·杨，他和顾问乔治·加农都是犹他州议会的议员，认为这侵犯了他们神圣的宗教信仰，于是决定通过司法程序向法律提出挑战。他们找到杨的私人秘书乔治·雷诺德，让他作“替罪羊”，他是虔诚的摩门教徒，娶了两个太太。他们让人检举雷诺德重婚，试图将案件最终告至联邦最高法院，从而推翻法律。经过马拉松式的诉讼过程，案件终于到了联邦最高法院。 1878年11月14日和15日，在最高法院，雷诺德的辩护律师慷慨陈词，认为根据宪法第一修正案，雷诺德的宗教信仰自由必须得到尊重，国会通过禁止重婚的法律是违宪的，应予推翻。经过激烈的辩论，1879年1月6日，联邦最高法院最终维持雷诺德重婚罪成立的判决。最高法院认为，宪法第一修正案不保护一夫多妻制，因为一夫一妻制是基于美国历史的基本价值取向由法律确认的婚姻制度，任何公民和团体都没有超越法律的特权。[10]
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雷诺德案是一个经典的关于思想自由边界的案件，作为一种宗教，如果仅仅宣称一夫多妻，即使这种教义已经形成一套缜密的理论体系，严重威胁一夫一妻制的理论基础，但只要没有真正实践，那它就属于思想范畴，法律也不能干涉。但是，雷诺德却从思想进入了行为领域，实施了重婚行为，这就踏入了法律的雷池禁区。事实上，在陪审团对雷诺德案进行定罪时，根本不涉及摩门教教义本身是否正确，他们只是对雷诺德重婚的事实进行认定。
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除了思想，任何人都不能以自由的名义免除自己应该承担的法律义务，正如对雷诺德案作出维持原判的联邦最高法院大法官杰弗逊所指出的：“如果有人相信，以人殉葬也算一种宗教仪式，难道也允许这么做吗？同样，基督教科学家也不能禁止他们上学的孩子接种牛痘。”[11] 最高法院的判决沉重打击了摩门教徒，1890年，摩门教会会长韦尔福德·伍德拉夫发表声明，宣布结束“任何被本国法律禁止的婚姻”。1890年以后，大多数摩门教徒都放弃了一夫多妻制。
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与思想相关的是言论，它是思想的延伸，但又不完全等同于思想。言论，如同出版、集会、结社、游行、示威等方式一样，都是思想的表达形式。如果言论等表达方式不自由，也就不可能存在思想自由。当哥白尼终日思考着“日心说”，如果不将这种念头表达出来，那他就不可能拥有完全的思想自由，表达自由是思想自由的合理延伸。然而，表达自由毕竟不同于思想自由，思想是绝对自由的，而言论等表达自由则是相对的。比如，对他人的公然侮辱，或者在电影院假称有炸弹而恐吓他人，这些言论在任何国家都是要受到限制的。
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何种言论应当受到限制？这个标准不能过于严格苛刻，否则就会妨碍思想自由的实现。美国有一个“清楚且现实的危险标准”，意思是只有当某种行为会“清楚且现实”地造成危害社会的结果，才有限制的必要。这种标准要考虑三个要素：其一，主观上是否是恶意的；其二，是否具有侵害的急迫性；其三，在概率法则上，是否具有侵害的可能性( Likelihood) 。根据这个标准，即便一种言论在鼓吹暴力，但一般人看到或听到此类宣传会感觉可笑，不会清楚且现实地产生危险，那就没有惩罚的必要。这个标准越来越值得我们借鉴。
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[1]. 《郑州城管抽梯事件当事人：求城管好多次别拿走梯子，对方不听》，载网易网，http：//news. 163. com/18/0130/11/D9D5DV1S00018AOR. html，最后访问时间：2018年3月1日。
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[2]. [美] 罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1997年版，第99页。
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