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圆圈正义：作为自由前提的信念 法律人的理智和多数人的情感
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法律人的理智也即法律人的规范评价，这种评价是法律人基于某种价值立场对事实问题的评价。在刑法中，几乎所有的事实概念都需要规范评价，甚至连明确的数字概念也离不开规范评价。比如，甲1980年2月29日出生，1994年3月1日犯故意杀人罪，是否要负刑事责任，这就需要进行规范评价。因此，我们必须思考：在刑法中规范评价应如何定位？它有何作用，有何风险?
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一、规范评价的定位
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规范评价倡导的是一种目的导向的思维，即通过这种评价可以彰显何种价值。比如，醉酒的人在事实上辨认能力和控制能力有所减弱，但在规范上却认为行为人要承担完全的刑事责任，这种评价显然是为了减少醉酒这种不良现象。因此，规范评价基本上对应于功利主义的预防观。虽然在人类历史上，关于惩罚的根据一直存在争论，但多数观点认为惩罚应以报应为主，功利为辅。只有当人实施犯罪，才能施以刑罚。无论为了多么美妙的社会效果，都不能突破“无罪不罚”这个底线。另外，即便罪犯丧失犯罪能力，他也应该受到最低限度的惩罚。在报应的基础上，应当考虑功利的需要，感性需要理性的引导和补充。因此，规范评价的前提是民众的朴素道德情感，如果民意认为不可惩罚，即便惩罚能达到美好的目的，也不得施加任何刑罚。当然，在民意的基础上应该进行规范评价，以避免多数人的偏见、残忍。
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二、规范评价的作用
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首先，规范评价可以使法律条文摆脱僵化性，让法律以开放之态容纳时代主流的价值。比如，性侵犯罪中的“不同意”概念，大部分国家要求被害人在可以反抗的情况下应当进行合理反抗以表明她的不同意，但何谓“合理反抗”，则取决于司法者的规范评价。最早的标准是“最大限度的反抗规定”，该规则要求被害人必须竭尽全力进行身体反抗表明她的不同意，这种标准与当时社会的主流价值观——“生死事小，失节事大”是一致的。随着女性地位的崛起，女性生命的价值逐渐被认为高于其贞操价值，此标准逐渐为“身体反抗规则”所取代。该规则不再要求女性进行最大限度的反抗，但却必须对行为人的性要求进行身体上的反抗以表明不同意。如果行为人所使用的强制手段不明显，女方必须进行身体反抗，如果没有身体反抗，仅仅是哭泣、呼救、愤怒等，都不属于合理反抗。随着女性地位的进一步提高，越来越多的人认为传统的合理反抗规则有着很强的男权主义偏见，是用男性的标准要求女性，对女性不公平。于是，“‘不等于不’ 规则”与“肯定性同意规则”应运而生，前者认为女性语言上的拒绝应看作是对性行为的不同意，法律应当尊重女性说“不”的权利，法律应该抛弃女性“只说 ‘不’ 就是半推半就”的偏见；后者则更为激进，甚至认为女性的沉默应当视为一种拒绝的意思表示。显然，对于这四种标准，司法者必须结合中国的社会实际，把握男女平等的时代背景进行取舍。
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其次，规范评价可以摒弃多数人的偏见，将民众的情感引向至善。法律追求公平和正义，法律要做黑暗世界的明灯，让人心向善。比如，虚构他人遭受强暴并感染艾滋病是否构成诽谤罪？在事实上，这种诽谤必然会导致社会评价降低，但从规范角度来看，如果法律照搬事实的名誉概念，那法律就是强化社会对强奸受害人以及艾滋病患者的歧视。再如，在难以察觉的情况下冒充女方的男朋友与其发生性行为是否构成强奸？换言之，这种欺骗是否是实质性欺骗[16]，女方是否必然会处分性权利。在当前的社会，非婚性行为虽然并不罕见，但如果法律认为这属于实质性欺骗，从而构成强奸，那显然是确认了非婚性行为的合理性。即便多数人认为非婚性行为司空见惯，法律也不能与这种偏见同流合污，法律永远要坚守一些基本的价值。总之，规范评价的目的不是使法律成为恶法，而是使法律尽可能成为善法。每个人的心中都有兽性，规范评价的作用就是驯兽师，它不是去释放人心中的野蛮，而是让人心中依然充满光明，让人心中依然存在那“一厘米主权”。
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三、规范评价的风险及防范
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规范评价的风险之一是可能会突破法的确定性。如果不加限制地进行规范评价，法律很可能失去确定性。因此，必须坚持罪刑法定原则，在语词允许的范围内进行规范评价，不能超越语言的极限。比如，在解释论上应在形式解释的基础上考虑实质解释，只有在语言的限度范围内，才可以进行规范评价，如刑法规定“冒充军警人员抢劫”属于抢劫罪的加重情节，但真警察抢劫就不能被解释为此种加重情形。
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规范评价的风险之二是可能导致惩罚过度。因此，要注意规范评价并非入罪前提，而是出罪依据。决定惩罚的第一依据是民众朴素的报应情感，规范评价只是对这种情感进行引导微调甚至限制。首先，规范评价是在民意惩罚的前提下实现惩罚的精确性，当民众认为有惩罚的必要，才可通过规范评价来实现精确的惩罚。规范评价其实是民意惩罚的一种辅佐，以倡导法的积极价值。比如，盗窃与侵占的区别，人们的朴素情感能够做出大致的判断，不能随便“捡”的东西就是“偷”，但两者之间精准的法律界限还是需要规范评价。比如，张三将某人掉在宾馆房间的钱包“捡”走，这就应该评价为盗窃，而非侵占。如果将此行为理解为拾捡，那每天都会有无数人去宾馆“探宝”。其次，规范评价是对民意惩罚的缩小，而非扩大。当多数人认为“治乱世用重典”，贪污受贿必须保留死刑，甚至恢复凌迟处死，法律人要用冷静的思维告诉民众，死刑从来不能遏制犯罪，反而会把人逼向绝路，导致犯罪升级，在某种意义上，它制造了犯罪，而不是减少了犯罪。总之，规范评价或说法律人的思维是“人皆曰可杀，我意独怜之”，而不是“人皆曰可不杀，我意独杀之”，否则这种规范评价迟早会引向暴政与专制。
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圆圈正义：作为自由前提的信念 性侵犯罪与不同意
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在我国刑法中，至少有两个与性侵犯有关的犯罪，一是强奸罪，二是强制猥亵罪。前罪的对象是女性，其基本刑是3年以上10年以下有期徒刑，如果有加重情节的，如强奸造成其他严重后果的 (如导致女性自杀) 可以判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。因此，其追诉时效最高可达20年。如果过了20年还有必要追诉，可以报请最高人民检察院核准。后罪的对象既包括女性，又包括男性，其最高刑可达15年有期徒刑。
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司法部门一般认为性侵犯罪是在违背被害人意志的情况下与之发生性关系。但是“违背意志”这个说法更多带有心理学的成分，不符合法学用语的规范性，所以学术界更多地都使用“不同意”这个概念进行替换。比如，性工作者由于经济压力而出卖身体，这可能是“违背意志的”，但在法律上却非“不同意”。至于部分女权主义者认为人类中一切性行为都是强奸——都是女性在各种压力下的被迫之举，这种看法显然就太过极端激进。
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那么，在法律中什么叫作“不同意”呢？很多时候，同意与不同意的界限可能非常模糊。比如，1992年美国的威尔森案曾震惊全美。威尔森 ( Ms. Wilson) 是位25岁的女艺术家，一天凌晨被告瓦尔德 ( Valdez) 持刀闯入房间，欲行不轨，威尔森逃到浴室，紧锁房门，并拨打报警电话，但被告破门而入，并将电话线割断，命令威尔森褪去衣物。威尔森害怕反抗会招致伤害，同时也害怕传染艾滋病，于是同意与瓦尔德发生关系，但前提是请其戴上避孕套。被告照办后与威尔森发生性关系。瓦尔德后被诉强奸，在审判过程中，法官先提请陪审团就事实问题进行裁决，孰料陪审团却认为瓦尔德不构成强奸，其理由是威尔森让被告戴上安全套，这其实是对性行为的同意。
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在不同的时代、不同的历史背景下，“不同意”的判断标准也不一样。司法者必须充分考虑社会主流的价值观念，对“不同意”作出符合时代精神的理解。在世界范围内，关于不同意标准大概有四种立场。
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最大限度的反抗规则是一种最古老的判断标准，该规则要求被害人必须竭尽全力进行身体反抗表明她的不同意。如《大清律》规定，必须要有“强暴之状，妇人不能挣脱之情”，被害妇女必须要有“损伤肤体，毁裂衣服之属”才能表明不同意的存在，否则行为就不是强奸。这种标准与当时社会的主流价值观是一致的。在很长一段时间，女性的贞操被认为高于其生命价值，女性并没有独立的人格，对女性贞操的侵犯在很大程度上是对夫权或者父权的侵犯，因此女性必须进行最大限度的反抗来维护贞操。
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随着女性地位的崛起，女性生命的价值逐渐被认为高于其贞操价值，最大限度的反抗标准逐渐为合理的反抗规则所代替。该标准要求女性对于行为人的性要求进行合理的反抗，以表明不同意。如果没有合理反抗，在法律上就要推定为对性行为的同意。显然，合理与否取决于司法者的规范判断。在很长一段时间，合理反抗规则仍然对女性要求过高。大量的司法判例认为：如果行为人所使用的强制手段并不明显，女方必须进行身体反抗；如果没有身体反抗，仅仅是哭泣、呼救、愤怒等，都不属于合理反抗，而应该视为对性行为的同意。
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随着女性地位的进一步提高，越来越多的人认为传统的合理反抗规则有着很强的男权主义偏见，是用男性的标准要求女性，对女性不公平。于是，“‘不等于不’ 规则”与“肯定性同意规则”应运而生。
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“‘不等于不’ 规则”认为，女性语言上的拒绝应看作对性行为的不同意，法律应当尊重女性说“不”的权利。法律应该抛弃“不等于是”这种花花公子式的哲学。为了真正保护女性的性自治权，必须赋予女性说“不”的权利，法律应当尊重女性语言上的拒绝权。
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除此以外，还有“肯定性同意规则”。这种标准认为，在没有自由的、肯定性的表达同意的情况下，性行为就是非法的，沉默应当被视为一种拒绝的意思表示。如美国加利福尼亚州1990年在修改刑法时 (第261条第2款) ，就认为同意是指“依照自由意愿而自愿给予的肯定性的合作”。
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在某种意义上，上述四种规则其实都是关于被害人应以何种方式表明自己的同意或者不同意才是合理的判断标准。对此，司法者必须结合中国的社会实际，把握男女平等的时代背景进行取舍。显然，最大限度的反抗规则完全站在男性立场，无视女性的主体性地位，应当被彻底抛弃。至于其他三种标准，则各有利弊，笔者倾向于用“合理反抗规则”吸收“‘不等于不’ 规则”与“肯定性同意规则”的合理部分，作为司法者进行规范评价的客观依据，我把它称之为“新的合理反抗规则”。
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首先，女性语言上的明确拒绝或者哭泣应当获得法律的尊重，法律必须抛弃“不等于是”的偏见。这种偏见是对男女平等原则的公然践踏，语言上的拒绝和哭泣这种消极反抗应该被视为反抗的一种形式，对于那些无视女性消极反抗的男性进行惩罚具有道德上的正当性。但是，“‘不等于不’ 规则”存在一个明显的缺陷，那就是人类的态度有可能变化，女性说“不”之后，还可能改变意图。因此，如果消极反抗和性行为的发生之间有一段时间差，男性试图改变女性态度的做法也合乎情理。面对不断纠缠的男性，合理的做法是女性应再次拒绝，并在可能的情况下选择离开。
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其次，“肯定性同意规则”可以被有限制地采用，不宜普遍化。在当前的社会背景下，完全采纳“肯定性同意规则”很难获得社会公众的支持。毋庸置疑，肯定性同意标准的提出反映了社会性观念的变化，它倡导一种更加开放的性观念：女性在想要性的时候，应该大胆地说出来，而不要“犹抱琵琶半遮面”。然而，这种性观念或多或少带有超前性。在当下中国，即使是夫妻间，女性也很少和丈夫谈论自己的性愿望，公开谈论性事还是一种道德禁忌。多数人仍然认可对于性行为“许做不许说”的原则。如果不加区别采纳肯定性同意标准，至少在很长一段时间会使得法律与社会风俗严重抵触。笔者认为，“肯定性同意规则”只应在女方因服食毒品或麻醉物品而完全失去辨认能力或控制能力的“迷奸”案中采用，如果女方处于清醒状态下，采用“肯定性同意规则”就不太合适。
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