1702838180 法理学的范围（第二版） [:1702837992]

1702838181 法理学的范围（第二版） 导论

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1702838183 （注：这部著作的初版书名是“法理学的范围”（The Province of Jurisprudence Determined，London：John Murray，1832）。在最初一版中，作者写过一个序言。作者的意思，在于说明作者本人亦即奥斯丁（John Austin）先生，在伦敦大学开设了法理学讲座，在这些讲座中，前十讲是直接讨论实际存在的由人制定的法（法理学的研究对象）与其他各种各样的社会现象相互之间的区别，而这些社会现象，或者由于某些类似的关系，或者由于人们的类比式修辞活动，而与实际存在的由人制定的法，产生了相互联系。作者的另外意思，在于说明作者用著作的形式，以“法理学的范围”作为书名，发表这十讲所涉及的内容，而且，这一著作是根据内容主题，而不是根据课时来编排的。作者表示，这十讲已经被压缩成了六讲，六个讲座的内容，是经过一些修改的，只是，修改的内容仅仅限于几页的篇幅。作者提示，形成该著作的六个讲座，主要是作者根据自己的手稿来整理的。下面几讲，就是这六讲的内容。——坎贝尔（Robert Campbell）注）

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1702838185 第一讲至第六讲的目的或内容，以及对其论述的顺序

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1702838187 准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质。如果没有命令的性质，无论何种类型的法，自然不是我们所说的准确意义上的法。从广义的角度来看，法包括了准确意义上的法，以及并非准确意义上的法。我们可以将这些广义而言的法，相应地划分为如下四类：

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1702838189 第一，神法或者上帝法，即上帝对人类设定的法；

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1702838191 第二，实际存在的由人制定的法（positive laws）（注：positive laws，中文通译为“实在法”。在本书译文中，译者将其有时译为“实际存在的由人制定的法”，有时译为“实际存在的法”，有时译为“由人制定的法”。这样翻译，是出于三个缘由。第一，作者在使用这个词组的时候，有时专指可以经验观察的“政治上的主权优势者、次等优势者和享有法律权利的个人所制定的法”（见原文第85—87、171、178、220页）。在这里，作者既强调了“实际存在的”意思（科学中的可供观察的意义），也强调了“由人制定的”意思（社会中的政治关系的意义）。第二，作者有时将其仅仅指称“现实存在的法”，而这种法，不一定是由人制定的。例如作者提到，在某些法学家看来，positive law包括了law natural（即“自然法”或“自然存在的法”，见原文第82、154页）。在这里，从上下文来看，positive law的意思应该是“实际存在的法”（或“现实存在的法”），至少，其意思不同于前面提到的positive law。其部分地包含了“非由人制定的”意思。第三，如果全部译为“实在法”，作为中文句子，译文的意思有时将是令人费解的。例如，在原文中，作者有时提到positive law is divided into law natural and law positive（见原文第82、154页）。在这里，如果通译为“实在法”，亦即将句子译为“将实在法分为自然法和实在法”，中文的逻辑意思将是难以理解的。在译文中，译者将根据上下文来确定译法。其目的，在于在努力保持作者原意的基础上，尽量使中文的逻辑意思畅达通顺。——译者注），即我们时常径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则，这些规则，构成了一般法理学的真正对象，以及具体法理学（particular jurisprudence）的真正对象（注：在这里，“一般法理学”是指普遍意义的法哲学，“具体法理学”，是指与具体国家的法律制度有关的法律科学。关于这一点，参见John Austin，“Outline of the Course of Lectures”，in Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，pp.31—32。——译者注）；

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1702838193 第三，实际存在的社会道德（positive morality），也即实际存在的社会道德规则，或实际存在的社会伦理规则；

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1702838195 第四，隐喻意义上的法，或者比喻意义上的法，亦即人们仅仅在隐喻或比喻的意义上使用“法”一词所指称的对象。

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1702838197 毫无疑问，神法以及实际存在的由人制定的法，属于人们所说的准确意义上的法。**在实际存在的社会道德规则中，有些规则，是人们所说的准确意义上的法，关于另外一些规则，不是人们所说的准确意义上的法。另外一些规则，我们可以这样加以描述：它们是由舆论（opinion）确立的法或规则，或者，是由舆论设定的法或规则。之所以可以这样描述，是因为这样一些规则，仅仅是一类人们在涉及人类行为时，才具有的舆论和感觉（sentiments），或者，仅仅是一类人们在涉及人类行为时，才感受到的舆论和感觉。这意味着，一项由舆论设定的法，和一项命令意义上的并且我们在准确意义上称谓的法，这两者之间，仅仅是由于人们的类比式修辞活动，而产生相互联系的，虽然，这种类比是较为贴切的。**隐喻意义上的法，或比喻意义上的法，或者，我们在隐喻或比喻意义上使用“法”一词所指称的对象，不属于准确意义上的法。一项隐喻或比喻意义上的法，与一项命令意义上的并且我们在准确意义上称谓的法，它们之间，同样仅仅是由于人们的类比式修辞活动，而产生相互联系的。当然，我们必须看到，这种类比是十分牵强的。

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1702838199 因此，我们可以认为，实际存在的由人制定的法（法理学的真正对象），与其他一些社会现象，是由于人们较为贴切的或十分牵强的类比式修辞活动，而产生相互联系的。这些社会现象，包括上帝法、实际存在的社会伦理规则（这里既指属于准确意义上的法的那部分实际存在的伦理规则，也指属于依赖舆论而设立的法的那部分实际存在的伦理规则）和隐喻意义上的法。

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1702838201 下面六个讲座的主要目的，或者内容，就是区别实际存在的由人制定的法（法理学的真正对象）和前面提到的那些其他社会现象。这些其他社会现象，由于具有类似特点，或者，由于人们类比式修辞的活动，与实际存在的由人制定的法，彼此之间产生了相互联系。另一方面，由于“法”这一随处可用的称谓，这些其他社会现象，和这种实际存在的由人制定的法，进一步地彼此相互纠缠。进而言之，正是因为这样两个缘故，人们时常将这些其他社会现象，和实际存在的由人制定的法，相互混淆，或者不加区别地将它们混同对待。鉴于下面六个讲座的主要目的，是区别实际存在的由人制定的法和这些其他社会现象，从整体上来说，我将这六讲的总题目定为“法理学的范围”（the province of jurisprudence determined）。同样，根据这些目的，这六个讲座的基本任务，在于描述法理学对象与邻近对象之间的界限。

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1702838203 为实现这些目的，我采用了一些方法。这些方法，大致来说可以分为两个方面。

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1702838205 其中之一，是对所有我们所说的准确意义上的法的一般本质（essence），或者性质（nature），加以确定。换句话说，这一方面，是对严格称谓的命令意义上的法的本质或性质，加以确定。

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1702838207 另外一个方面，是对前面提到的被分为四类的法的各自特点，加以确定。或者，换种表述方式来说，这一方面，是对一类法区别于另一类法的显著标志，加以确定。

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1702838209 在这里，需要顺便提一下，在考察上述四类法的各自特点的时候，下面的表达顺序，是最为理想的：第一，分析上帝法的特点，或者显著标志；第二，分析实际存在的伦理规则的特点，或者显著标志；第三，分析隐喻或比喻意义上的法的特点，或者显著标志；第四，也就是最后，分析实际存在的由人制定的法的特点，或者显著标志，分析我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的对象的特点，或者显著标志。

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1702838211 通过精确说明严格指称的命令意义上的法的本质，或者性质，以及精确说明上述四类法的各自特点，我从正面角度，以及侧面角度，来细致阐明法理学的内容。就正面角度而言，我会仔细说明这门科学的内容是什么，并且，将严格指称的命令意义上的法，区别于以各类方式与其相互联系的各种其他社会现象。我们应该注意，这些其他社会现象，人们时常将其与严格指称的命令意义上的法相互混淆，或者不加区别地混同对待。从侧面角度来说，我将表明严格指称的命令意义上的法，与各种其他相关社会现象，它们彼此之间的密切联系。这些密切联系，应该尽可能地被描述得简明清晰。因为，就实际存在的由人制定的法的许多基本原理而言，这些密切联系的意义，是举足轻重的。

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1702838213 上面说明了第一讲到第六讲的主要目的。现在，我说明一下与这一目的具有重要关联的主题内容，并且，说明一下呈现给读者的叙述主题内容的顺序。

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1702838215 在第一讲，我讲述一项法的本质，或一项规则（以其可以被赋予的最精确含义）的本质。换句话说，我要精确说明一种本质或性质，而这种本质或性质，对所有准确意义上的法来说，都是具有一般意义的。

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1702838217 在精确说明这种本质或性质的时候，我从另外角度精确说明“命令”的本质，或者性质，并且将作为诸如法或规则的命令，和作为诸如仅仅是具体个别要求的命令，加以区别。在精确说明“命令”的性质时，我会明确地说明“命令”这一术语所涉及的另外一些术语的意思。这些术语，包括“制裁”、“强制服从”、“义务”、“责任”、“优势者”和“劣势者”。

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1702838219 在第二讲的开始部分，我将简略地说明使上帝法区别于其他法的特点，或者标志。同时，我会大致地将上帝法和其他神的命令，分为两类。第一类，是上帝明示或表达出来的法和命令。第二类，是上帝暗示或含蓄默示的法和命令。

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1702838221 在大致区别神的明示命令与暗示命令之后，我会进一步分析一些“表征”（signs）的性质，或“标记”（index）的性质。这些表征或标记，是神的命令在传达给人类时，所凭借的一种辅助渠道。在这个地方，就神的命令的“标记”的性质而言，我们需要注意三种假设或理论：第一，纯粹的一般功利（general utility）的假设或理论；第二，纯粹的道德感觉（a moral sense）的假设或理论；第三，混合或杂糅“功利”和“道德感觉”的假设或理论。第二讲的大部分内容，以及第三讲和第四讲，全部或主要用来说明和分析这三类假设或理论。

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1702838223 对这三种假设或理论所作的说明，对于我的课程的主题和内容来说，可能是有些离题的。但是，在相互关联的阐述法理学基本原理的系列讲座中，为了讲座内容的完善全面，添加这种说明是必要的。

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1702838225 因为，如果不对这三种假设或理论作出说明，那么，法理学的基本原理，其所涉及的许多主要纲领和具体内容，以及法学家的著作，其所涉及的许多基本原理和特定内容，显然是无法清晰说明的，也是无法正确说明的。我们可以举例说明这里的意思。现代法学家，将真实存在的法和真实存在的社会道德，分为自然意义上的（natural）法和实在意义上的（positive）法。前者，是指以神法作为基础的真实存在的法与社会道德。后者，是指纯粹由人建立的真实存在的法与社会道德。这一分类，大体吻合了潘德克顿学派（Pendects）和法学阶梯学派（Institutes）所主张的分类，吻合了被人们称为“古典学派”（classical）的汇编法学家（compilers）所主张的分类。“古典学派”法学家（以及潘德克顿学派的部分学者）认为，市民法（jus civile）不同于万民法（jus gentium），或者举世万民法（jus omnium gentium）。因为，他们认为，如果一部实际存在的由人制定的法，仅仅是在一个国家通行的，那么，这部法对这个社会就是特定的。就对这个社会是特定的而言，这种法可以被描述为市民法，或者“国家特定法”（jus proprium ipsius civitatis）。当然，除了相对而言对民族或国家是特定的这种法以外，还有另外种类的一些法，这些法，包括了通行于所有国家的实际存在的由人制定的法规则，以及所有人遵守的实际存在的社会道德规则。而且，由于这些作为法的规则，是通行于所有国家的，这些社会道德规则是被所有人所遵守的，这样，它们可以被描述为举世万民法，或者“举世人类法”（commune omnium hominumjus）。在今天，这些普遍性的规则，正因为是普遍的，所以，不能单纯地或简单地视为是由人所创制的，或者是由人所设立的。相反，它们是由人根据上帝法所抄录的，或者，它们是来自智慧理性的自然（Nature）的。而智慧理性的自然，则是宇宙的心灵，以及宇宙对人类的启示。这些普遍性的规则，不是严格意义上的、由人类自己设计和制定的法，正如神法或自然法，仅仅具有人类社会中由人行使的制裁这件外衣一样。但是，对实际具体的国家来说是特定的法的规则，以及社会道德规则，完全可以简单地认为，它们是由人类创制或设立的。正是因为它们是地域的、间断的，而非普遍的、持续的，所以，它们几乎不是人类作者根据神的模式，或者自然模式而制定的。**现在可以看出，如果没有对前面提到的三个假设或理论作出必要的说明，我所简略勾勒的上述法学学派，其所论及的有关神法与人法、神之道德与人之道德的分类的价值，便无法正确地被认识，也不能正确地被估价。如果仅仅设想一般功利的假设理论，或者，仅仅设想道德感觉的假设理论，这些区分对于我们来说，便是荒谬的，没有目的的，而且显得虚无缥缈。但是，如果在设想一个假设理论的同时，去综合设想其他的假设理论，那么，这些区分，便是有意义的，而且，还具有非常重要的价值。

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1702838227 再如，神法是实际存在的由人制定的法的衡量标准，或者尺度，是实际存在的社会道德的衡量标准，或者尺度。换句话说，法与道德，就其应当如何而言，应该是符合上帝法的，而不是与之背道而驰。就这个意义来说，伦理科学（或借用边沁［Bentham］的语言“道义科学”）的一个首要任务，就是明确阐述传达神的默示命令的“标记”的性质，或者，这些命令可以被了解的“标记”或证据的性质。**我使用“伦理科学”（或用“道义科学”）一词，意思是指这样一种科学，它和“法与道德相对而言应该如何”的问题，有着密切关联，它涉及这样的问题：如果符合上帝法的衡量标准或者尺度，法与道德相对而言，必须是什么。与“实际存在的由人制定的法应当是什么”这一问题关系密切的那部分伦理科学，可以被描述为立法科学。但是，与“实际存在的道德应该怎样”这一问题关系密切的那部分伦理科学，迄今为止，还没有完全准确的学科名称，也没有显而易见的学科名称，可以用来对其加以称谓。**在这里，尽管立法科学（或者有关“实际存在的由人制定的法应该如何”的科学）不是法学科学（或者有关“实际存在的由人制定的法实际如何”的科学），但是，两者的关系依然是盘根错节的。因此，传达神的默示命令的“标记”的性质，既是立法科学的首要目标，也是邻近的法学科学的相应而又重要的研究对象。

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1702838229 针对一般功利理论，存在着某些错误观念。这些观念是十分流行的，需要引起我们的注意。一些反对功利理论的意见，便是以这些错误观念作为基础的。人们时常迫不及待地提出这些意见，去反对一般功利理论。当然，对一般功利理论来说，的确存在着一些相当棘手的理论难题。这些理论难题，有的时候使一般功利理论显得力不从心，捉襟见肘。不过，为了回应这些反对意见，解决或弱化这些理论难题，在努力纠正这些错误观念的同时，我可能会用较多的时间，去讨论一般功利理论。我深信功利理论的真理性，以及重要性，从而，十分迫切地希望别人接受这一理论。因为这个缘故，我可能作些伦理研究。当然，准确地来说，这一研究与我的课程的主题和内容，是不相符合的。但是，即使偏离课程的主题和内容可能使我感到不安，可能使我感到内疚，研究伦理问题也终究是引人入胜的，其目的也终究是可以得到读者宽容的。在这个意义上，我有理由不去理会按部就班的叙述逻辑。

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