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1702838180 法理学的范围(第二版) [:1702837992]
1702838181 法理学的范围(第二版) 导论
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1702838183 (注:这部著作的初版书名是“法理学的范围”(The Province of Jurisprudence Determined,London:John Murray,1832)。在最初一版中,作者写过一个序言。作者的意思,在于说明作者本人亦即奥斯丁(John Austin)先生,在伦敦大学开设了法理学讲座,在这些讲座中,前十讲是直接讨论实际存在的由人制定的法(法理学的研究对象)与其他各种各样的社会现象相互之间的区别,而这些社会现象,或者由于某些类似的关系,或者由于人们的类比式修辞活动,而与实际存在的由人制定的法,产生了相互联系。作者的另外意思,在于说明作者用著作的形式,以“法理学的范围”作为书名,发表这十讲所涉及的内容,而且,这一著作是根据内容主题,而不是根据课时来编排的。作者表示,这十讲已经被压缩成了六讲,六个讲座的内容,是经过一些修改的,只是,修改的内容仅仅限于几页的篇幅。作者提示,形成该著作的六个讲座,主要是作者根据自己的手稿来整理的。下面几讲,就是这六讲的内容。——坎贝尔(Robert Campbell)注)
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1702838185 第一讲至第六讲的目的或内容,以及对其论述的顺序
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1702838187 准确意义上的法(laws),具有命令(commands)的性质。如果没有命令的性质,无论何种类型的法,自然不是我们所说的准确意义上的法。从广义的角度来看,法包括了准确意义上的法,以及并非准确意义上的法。我们可以将这些广义而言的法,相应地划分为如下四类:
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1702838189 第一,神法或者上帝法,即上帝对人类设定的法;
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1702838191 第二,实际存在的由人制定的法(positive laws)(注:positive laws,中文通译为“实在法”。在本书译文中,译者将其有时译为“实际存在的由人制定的法”,有时译为“实际存在的法”,有时译为“由人制定的法”。这样翻译,是出于三个缘由。第一,作者在使用这个词组的时候,有时专指可以经验观察的“政治上的主权优势者、次等优势者和享有法律权利的个人所制定的法”(见原文第85—87、171、178、220页)。在这里,作者既强调了“实际存在的”意思(科学中的可供观察的意义),也强调了“由人制定的”意思(社会中的政治关系的意义)。第二,作者有时将其仅仅指称“现实存在的法”,而这种法,不一定是由人制定的。例如作者提到,在某些法学家看来,positive law包括了law natural(即“自然法”或“自然存在的法”,见原文第82、154页)。在这里,从上下文来看,positive law的意思应该是“实际存在的法”(或“现实存在的法”),至少,其意思不同于前面提到的positive law。其部分地包含了“非由人制定的”意思。第三,如果全部译为“实在法”,作为中文句子,译文的意思有时将是令人费解的。例如,在原文中,作者有时提到positive law is divided into law natural and law positive(见原文第82、154页)。在这里,如果通译为“实在法”,亦即将句子译为“将实在法分为自然法和实在法”,中文的逻辑意思将是难以理解的。在译文中,译者将根据上下文来确定译法。其目的,在于在努力保持作者原意的基础上,尽量使中文的逻辑意思畅达通顺。——译者注),即我们时常径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则,这些规则,构成了一般法理学的真正对象,以及具体法理学(particular jurisprudence)的真正对象(注:在这里,“一般法理学”是指普遍意义的法哲学,“具体法理学”,是指与具体国家的法律制度有关的法律科学。关于这一点,参见John Austin,“Outline of the Course of Lectures”,in Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,5thed.,revised and edited by Robert Campbell,London:John Murray,1885,Vol.I,pp.31—32。——译者注);
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1702838193 第三,实际存在的社会道德(positive morality),也即实际存在的社会道德规则,或实际存在的社会伦理规则;
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1702838195 第四,隐喻意义上的法,或者比喻意义上的法,亦即人们仅仅在隐喻或比喻的意义上使用“法”一词所指称的对象。
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1702838197 毫无疑问,神法以及实际存在的由人制定的法,属于人们所说的准确意义上的法。**在实际存在的社会道德规则中,有些规则,是人们所说的准确意义上的法,关于另外一些规则,不是人们所说的准确意义上的法。另外一些规则,我们可以这样加以描述:它们是由舆论(opinion)确立的法或规则,或者,是由舆论设定的法或规则。之所以可以这样描述,是因为这样一些规则,仅仅是一类人们在涉及人类行为时,才具有的舆论和感觉(sentiments),或者,仅仅是一类人们在涉及人类行为时,才感受到的舆论和感觉。这意味着,一项由舆论设定的法,和一项命令意义上的并且我们在准确意义上称谓的法,这两者之间,仅仅是由于人们的类比式修辞活动,而产生相互联系的,虽然,这种类比是较为贴切的。**隐喻意义上的法,或比喻意义上的法,或者,我们在隐喻或比喻意义上使用“法”一词所指称的对象,不属于准确意义上的法。一项隐喻或比喻意义上的法,与一项命令意义上的并且我们在准确意义上称谓的法,它们之间,同样仅仅是由于人们的类比式修辞活动,而产生相互联系的。当然,我们必须看到,这种类比是十分牵强的。
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1702838199 因此,我们可以认为,实际存在的由人制定的法(法理学的真正对象),与其他一些社会现象,是由于人们较为贴切的或十分牵强的类比式修辞活动,而产生相互联系的。这些社会现象,包括上帝法、实际存在的社会伦理规则(这里既指属于准确意义上的法的那部分实际存在的伦理规则,也指属于依赖舆论而设立的法的那部分实际存在的伦理规则)和隐喻意义上的法。
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1702838201 下面六个讲座的主要目的,或者内容,就是区别实际存在的由人制定的法(法理学的真正对象)和前面提到的那些其他社会现象。这些其他社会现象,由于具有类似特点,或者,由于人们类比式修辞的活动,与实际存在的由人制定的法,彼此之间产生了相互联系。另一方面,由于“法”这一随处可用的称谓,这些其他社会现象,和这种实际存在的由人制定的法,进一步地彼此相互纠缠。进而言之,正是因为这样两个缘故,人们时常将这些其他社会现象,和实际存在的由人制定的法,相互混淆,或者不加区别地将它们混同对待。鉴于下面六个讲座的主要目的,是区别实际存在的由人制定的法和这些其他社会现象,从整体上来说,我将这六讲的总题目定为“法理学的范围”(the province of jurisprudence determined)。同样,根据这些目的,这六个讲座的基本任务,在于描述法理学对象与邻近对象之间的界限。
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1702838203 为实现这些目的,我采用了一些方法。这些方法,大致来说可以分为两个方面。
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1702838205 其中之一,是对所有我们所说的准确意义上的法的一般本质(essence),或者性质(nature),加以确定。换句话说,这一方面,是对严格称谓的命令意义上的法的本质或性质,加以确定。
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1702838207 另外一个方面,是对前面提到的被分为四类的法的各自特点,加以确定。或者,换种表述方式来说,这一方面,是对一类法区别于另一类法的显著标志,加以确定。
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1702838209 在这里,需要顺便提一下,在考察上述四类法的各自特点的时候,下面的表达顺序,是最为理想的:第一,分析上帝法的特点,或者显著标志;第二,分析实际存在的伦理规则的特点,或者显著标志;第三,分析隐喻或比喻意义上的法的特点,或者显著标志;第四,也就是最后,分析实际存在的由人制定的法的特点,或者显著标志,分析我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的对象的特点,或者显著标志。
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1702838211 通过精确说明严格指称的命令意义上的法的本质,或者性质,以及精确说明上述四类法的各自特点,我从正面角度,以及侧面角度,来细致阐明法理学的内容。就正面角度而言,我会仔细说明这门科学的内容是什么,并且,将严格指称的命令意义上的法,区别于以各类方式与其相互联系的各种其他社会现象。我们应该注意,这些其他社会现象,人们时常将其与严格指称的命令意义上的法相互混淆,或者不加区别地混同对待。从侧面角度来说,我将表明严格指称的命令意义上的法,与各种其他相关社会现象,它们彼此之间的密切联系。这些密切联系,应该尽可能地被描述得简明清晰。因为,就实际存在的由人制定的法的许多基本原理而言,这些密切联系的意义,是举足轻重的。
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1702838213 上面说明了第一讲到第六讲的主要目的。现在,我说明一下与这一目的具有重要关联的主题内容,并且,说明一下呈现给读者的叙述主题内容的顺序。
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1702838215 在第一讲,我讲述一项法的本质,或一项规则(以其可以被赋予的最精确含义)的本质。换句话说,我要精确说明一种本质或性质,而这种本质或性质,对所有准确意义上的法来说,都是具有一般意义的。
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1702838217 在精确说明这种本质或性质的时候,我从另外角度精确说明“命令”的本质,或者性质,并且将作为诸如法或规则的命令,和作为诸如仅仅是具体个别要求的命令,加以区别。在精确说明“命令”的性质时,我会明确地说明“命令”这一术语所涉及的另外一些术语的意思。这些术语,包括“制裁”、“强制服从”、“义务”、“责任”、“优势者”和“劣势者”。
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1702838219 在第二讲的开始部分,我将简略地说明使上帝法区别于其他法的特点,或者标志。同时,我会大致地将上帝法和其他神的命令,分为两类。第一类,是上帝明示或表达出来的法和命令。第二类,是上帝暗示或含蓄默示的法和命令。
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1702838221 在大致区别神的明示命令与暗示命令之后,我会进一步分析一些“表征”(signs)的性质,或“标记”(index)的性质。这些表征或标记,是神的命令在传达给人类时,所凭借的一种辅助渠道。在这个地方,就神的命令的“标记”的性质而言,我们需要注意三种假设或理论:第一,纯粹的一般功利(general utility)的假设或理论;第二,纯粹的道德感觉(a moral sense)的假设或理论;第三,混合或杂糅“功利”和“道德感觉”的假设或理论。第二讲的大部分内容,以及第三讲和第四讲,全部或主要用来说明和分析这三类假设或理论。
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1702838223 对这三种假设或理论所作的说明,对于我的课程的主题和内容来说,可能是有些离题的。但是,在相互关联的阐述法理学基本原理的系列讲座中,为了讲座内容的完善全面,添加这种说明是必要的。
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1702838225 因为,如果不对这三种假设或理论作出说明,那么,法理学的基本原理,其所涉及的许多主要纲领和具体内容,以及法学家的著作,其所涉及的许多基本原理和特定内容,显然是无法清晰说明的,也是无法正确说明的。我们可以举例说明这里的意思。现代法学家,将真实存在的法和真实存在的社会道德,分为自然意义上的(natural)法和实在意义上的(positive)法。前者,是指以神法作为基础的真实存在的法与社会道德。后者,是指纯粹由人建立的真实存在的法与社会道德。这一分类,大体吻合了潘德克顿学派(Pendects)和法学阶梯学派(Institutes)所主张的分类,吻合了被人们称为“古典学派”(classical)的汇编法学家(compilers)所主张的分类。“古典学派”法学家(以及潘德克顿学派的部分学者)认为,市民法(jus civile)不同于万民法(jus gentium),或者举世万民法(jus omnium gentium)。因为,他们认为,如果一部实际存在的由人制定的法,仅仅是在一个国家通行的,那么,这部法对这个社会就是特定的。就对这个社会是特定的而言,这种法可以被描述为市民法,或者“国家特定法”(jus proprium ipsius civitatis)。当然,除了相对而言对民族或国家是特定的这种法以外,还有另外种类的一些法,这些法,包括了通行于所有国家的实际存在的由人制定的法规则,以及所有人遵守的实际存在的社会道德规则。而且,由于这些作为法的规则,是通行于所有国家的,这些社会道德规则是被所有人所遵守的,这样,它们可以被描述为举世万民法,或者“举世人类法”(commune omnium hominumjus)。在今天,这些普遍性的规则,正因为是普遍的,所以,不能单纯地或简单地视为是由人所创制的,或者是由人所设立的。相反,它们是由人根据上帝法所抄录的,或者,它们是来自智慧理性的自然(Nature)的。而智慧理性的自然,则是宇宙的心灵,以及宇宙对人类的启示。这些普遍性的规则,不是严格意义上的、由人类自己设计和制定的法,正如神法或自然法,仅仅具有人类社会中由人行使的制裁这件外衣一样。但是,对实际具体的国家来说是特定的法的规则,以及社会道德规则,完全可以简单地认为,它们是由人类创制或设立的。正是因为它们是地域的、间断的,而非普遍的、持续的,所以,它们几乎不是人类作者根据神的模式,或者自然模式而制定的。**现在可以看出,如果没有对前面提到的三个假设或理论作出必要的说明,我所简略勾勒的上述法学学派,其所论及的有关神法与人法、神之道德与人之道德的分类的价值,便无法正确地被认识,也不能正确地被估价。如果仅仅设想一般功利的假设理论,或者,仅仅设想道德感觉的假设理论,这些区分对于我们来说,便是荒谬的,没有目的的,而且显得虚无缥缈。但是,如果在设想一个假设理论的同时,去综合设想其他的假设理论,那么,这些区分,便是有意义的,而且,还具有非常重要的价值。
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1702838227 再如,神法是实际存在的由人制定的法的衡量标准,或者尺度,是实际存在的社会道德的衡量标准,或者尺度。换句话说,法与道德,就其应当如何而言,应该是符合上帝法的,而不是与之背道而驰。就这个意义来说,伦理科学(或借用边沁[Bentham]的语言“道义科学”)的一个首要任务,就是明确阐述传达神的默示命令的“标记”的性质,或者,这些命令可以被了解的“标记”或证据的性质。**我使用“伦理科学”(或用“道义科学”)一词,意思是指这样一种科学,它和“法与道德相对而言应该如何”的问题,有着密切关联,它涉及这样的问题:如果符合上帝法的衡量标准或者尺度,法与道德相对而言,必须是什么。与“实际存在的由人制定的法应当是什么”这一问题关系密切的那部分伦理科学,可以被描述为立法科学。但是,与“实际存在的道德应该怎样”这一问题关系密切的那部分伦理科学,迄今为止,还没有完全准确的学科名称,也没有显而易见的学科名称,可以用来对其加以称谓。**在这里,尽管立法科学(或者有关“实际存在的由人制定的法应该如何”的科学)不是法学科学(或者有关“实际存在的由人制定的法实际如何”的科学),但是,两者的关系依然是盘根错节的。因此,传达神的默示命令的“标记”的性质,既是立法科学的首要目标,也是邻近的法学科学的相应而又重要的研究对象。
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1702838229 针对一般功利理论,存在着某些错误观念。这些观念是十分流行的,需要引起我们的注意。一些反对功利理论的意见,便是以这些错误观念作为基础的。人们时常迫不及待地提出这些意见,去反对一般功利理论。当然,对一般功利理论来说,的确存在着一些相当棘手的理论难题。这些理论难题,有的时候使一般功利理论显得力不从心,捉襟见肘。不过,为了回应这些反对意见,解决或弱化这些理论难题,在努力纠正这些错误观念的同时,我可能会用较多的时间,去讨论一般功利理论。我深信功利理论的真理性,以及重要性,从而,十分迫切地希望别人接受这一理论。因为这个缘故,我可能作些伦理研究。当然,准确地来说,这一研究与我的课程的主题和内容,是不相符合的。但是,即使偏离课程的主题和内容可能使我感到不安,可能使我感到内疚,研究伦理问题也终究是引人入胜的,其目的也终究是可以得到读者宽容的。在这个意义上,我有理由不去理会按部就班的叙述逻辑。
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