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反战之战：律师、政客与知识分子如何重塑世界 第十一章 “上帝保佑我们远离教授！”
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1933年，被科隆大学被解雇后，凯尔森搬到了日内瓦，并在那里的国际法研究生院（Graduate Institute）找到了一份教职。但1936年，他决定回到出生地布拉格，接受德意志大学（German University）国际法教授的职位。他把妻子和两个女儿留在了瑞士，因为他知道此行有风险。此时，法西斯主义正在捷克斯洛伐克兴起，但凯尔森相信，他可以帮助巩固该地区最后坚持民主的进步防御力量。[1]
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凯尔森是个小个子，身高五英尺二英寸半，身材瘦弱。他戴着眼镜，秃顶，人到中年，看上去就是他那种职业身份的人——简直就是直接从人物模子里倒出来的一个奥地利法学教授。他身体上的勇敢得到了近乎天真的理性乐观主义力量的支持。凯尔森认为，在大学做国际法讲座，可以抵消激进民族主义的非理性力量。
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不出所料，凯尔森的计划从一开始就不顺利。[2]1936年10月22日，他的就职演讲吸引了一大群学生——事实上人数太多了。事实证明，他们中的大多数人并不是来听这位伟大人物演讲，而是为了阻止别人听他演讲。等到凯尔森开始演讲，大多数人就起身离场了。仅剩的几个人还被打了一顿，并被拖出了房间。由于这次演讲导致的混乱，教育部关闭了这所大学三周时间。等到学校重新开放后，凯尔森需要警方的保护才能确保安全。1938年初，他放弃了这次堂吉诃德式的使命，回到了日内瓦。
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但凯尔森无法逃脱欧洲法西斯的魔爪。当它在日内瓦的影响上升到威胁要关闭研究生院时，凯尔森开始谋求美国的一个永久职位。他给哈佛大学法学院院长罗斯科·庞德写了许多卑躬屈节的信件，从中可以看出他的绝望。1938年，他写道：“在这个不幸的欧洲，政治事件的发展已经是第三次给我带来了太多痛苦。”[3]在恳求庞德代表他给各个学院和研究机构写求职信后，他在信的结尾致歉道：“我知道您很忙，但对我来说，向您提出这么多要求并不容易。”[4]
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在接下来的几年里，庞德英勇地代表凯尔森给全美各地的法学院、基金会和图书馆写信。不幸的是，都毫无效果。哈佛大学校长詹姆斯·科南特（James Conant）告诉庞德，哈佛大学没有钱支付凯尔森的薪水，尽管它的预算足以支持政府学系在同年聘请魏玛前总理海因里希·布吕宁为终身教授。[5]其他的大学则抱怨说，由于战时入学人数下降以及学校的雇佣政策偏向美国人，预算出现短缺，所以无法给凯尔森提供职位。[6]在1940～1942学年，庞德借助哈佛大学法学院奥利弗·温德尔·霍姆斯讲师职位（Oliver Wendell Holmes Lectureship）为凯尔森创造了一个临时工作机会。但为期两年的工作结束后，凯尔森又一次失业了。
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“刀叉业务”
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赫希·劳特派特比他的老师更早离开维也纳，所以他的境况要好得多。尽管1923年在英国格里姆斯比港下船时，劳特派特几乎一句英语也不会说，但他的事业发展势头迅猛。1937年，他被选为剑桥大学惠威尔国际法讲座教授（Whewell Chair in International Law）。战争爆发后，卡内基基金会为劳特派特提供了一个研究员职位，让他在美国各地讲授国际法。
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1940年秋天，卡内基基金会给劳特派特制定了一份足以让人累到崩溃的日程表，这份日程表让他在两个月内跑了6000多英里，去了15所大学。他给妻子的信中充满了抱怨，抱怨他的健康，抱怨天气，抱怨缺钱，抱怨坐火车旅行带来的不适，以及抱怨“刀叉业务”（the fork and knife business）。“刀叉业务”指的是美国人令人费解的使用刀叉切食物的做法：美国人（右手用刀切好食物后）把刀放下，然后把叉子移到右手边，再（用右手拿叉子）[7]把切好的食物放进嘴里。[8]这场令人筋疲力尽的折磨结束时，他开始认为他的努力是徒劳无功的。“当然，所有这一切纯粹是在浪费时间和精力。”[9]
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但是，他其实并没有浪费时间。在游历美国并与美国孤立主义者就中立问题展开辩论的过程中，他打磨了自己的论点，并对《非战公约》如何改变国际法规则有了更清晰的认识。当12月底他拜访美国司法部长罗伯特·杰克逊（Robert Jackson）时，这种观点成熟的宝贵性就显现出来了。在他们会面的过程中，杰克逊要求劳特派特就国际中立法提供法律建议。因为美国总统曾向盟国承诺，美国将提供“除战争外的一切援助”。但许多国际律师坚持认为，向英国提供战争物资将违反美国的中立立场，因此是违反国际法的战争行为。杰克逊告诉劳特派特，他不只是简单地想要一个狭隘的、技术性的法律理由来论证后来成为《租借法案》的行为的正当性。他说：“我们需要的是一种哲学思想，从国际法角度而言，这种思想能够解释我们对盟国提供除战争外的一切援助的政策。”[10]
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劳特派特把自己关在华盛顿一家酒店房间里将近两个星期，给杰克逊写了一份有关中立政策的长篇备忘录。在他自己1935年修订的《奥本海国际法》（Oppenheim’s International Law）里，劳特派特认为《非战公约》已经改变了国际法。但他现在已经准备好迈出下一步了。他认为，通过在法律上禁止将战争作为一种强制执行权利的手段，《非战公约》在法律上是允许中立国对侵略者和受害者采取歧视性政策的。他写道：“（非战公约）的效果是使违反其条款而进行的战争变得非法。结果就是，（非战公约）摧毁了被构想为体现了绝对公正态度的中立政策的历史基础和司法基础。”[11]
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1941年3月27日，杰克逊在哈瓦那美洲律师协会（Inter-American Bar Association）发表了一篇著名的演讲，他在演讲中引用了劳特派特备忘录的观点，声称《非战公约》在法律上授权了《租借法案》的实施。事实上，他只是直接从劳特派特的备忘录中摘取了主要段落，但杰克逊并没有机械地复述劳特派特备忘录的内容。带着明显的皈依者的热情，他在演讲结束时发出了一个激动人心的呼吁，他呼吁将《非战公约》作为建立世界新秩序的基础：“这一原则——作为国家政策工具的战争被宣布为非法——必须是任何国际重建计划的出发点。国际法律发展的一个有希望的方向就是提供我们所能提供的一切制裁措施，使废弃战争成为我们社会的一项生存原则。”[12]
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在十多年后撰写的一份报告中，杰克逊回忆说，总统和他的核心圈子也认同这种对于《非战公约》的看法。他说，《非战公约》“没有给（一个国家）诉诸侵略战争留下任何法律权利的痕迹。从一开始，罗斯福、赫尔、威尔斯、史汀生和我就一致认为希特勒的战争……是非法的，其他国家没有义务保持中立”。[13]杰克逊接着说：“这一观点被频繁讨论，也获得了广泛同意，不需要在官方圈子内重复。”[14]
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是劳特派特让杰克逊转向了支持非法化战争的事业吗？或者是，他仅仅给司法部长提供了一份方便他政治上操作的意见书——一份来自权威机构的专家意见，就是施米特经常提供给施莱歇尔以便其回应来自德国国会批评的那种法律辩护？事实上，可能是两者兼有。显然杰克逊想要的结果正是他所得到的，但是从这样一位杰出的法律权威那里得到这个答案，且这个答案具有深刻的法律意义，这增强了他的信念和决心。杰克逊从未放弃他的观点，即《非战公约》已经改变了这个世界的法则。即使在《租借法案》争端解决之后，即使在他成为美国最高法院大法官之后，而且最重要的是，在他被任命为纽伦堡国际军事法庭美国首席检察官之后，他仍然是这种思想的积极倡导者。
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“我们必须如何处置战犯”
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在1935年出版的《奥本海国际法》第五版中，劳特派特告诫学者不要离政治家太远。国际法必须通过国家实践来改变。“国际法是通过国家自身的共同行动改变的，而不是通过从《非战公约》中得出合乎逻辑结论的法学家来改变的。”[15]非法化战争运动是革命性的，它为建立一个新的世界秩序提供了全新的基础，但各国必须自己建立这种秩序。仅依靠学者舒舒服服地坐在学术研究的办公室里写论文不可能达到这一目的。
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尽管如此，学者还是可以推动政治家前进的。他们可以从《非战公约》推断出一些启示，提出建议供参考，并希望实现最好的结果。在1941年关于《租借法案》的辩论中，劳特派特成功地改变了罗伯特·杰克逊对中立政策的看法。接着，他在建立新世界秩序的道路上又迈出了下一步。他开始考虑对发动侵略战争的人提起刑事诉讼。毕竟，如果《非战公约》改变了交战方对中立方的权利，难道不应该也改变了受害方对交战方的权利吗？如果美国可以惩罚德国入侵波兰，难道波兰不能惩罚德国吗？从美国回来后，劳特派特为“剑桥小组”（Cambridge Group）写了一份著名的备忘录。“剑桥小组”是一群在剑桥大学讨论战争罪起诉合法性的学者。在这份备忘录中，他阐述了《非战公约》所引发的革命的下一步行动。
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这份写于1942年7月的备忘录，最为著名的地方就是它拒绝以“上级命令”（Superior Orders）为战争罪辩护。劳特派特认为，士兵们声称自己“只是在执行命令”，想通过这种方式为犯下的暴行辩护已经不再被接受。纽伦堡军事法庭的被告会试图用这种方式为自己的行为辩护——这种辩护方式因而得到了“纽伦堡辩护”这样一个别称——但法庭会拒绝接受这种理由，反而接受劳特派特的立场。但在备忘录中，劳特派特还声称，《非战公约》可被用来起诉发动侵略战争的轴心国领导人。“任何名副其实的国际社会的法律都必须拒绝并谴责这样一种观点，即国与国之间的任何侵略行为都不应受到惩罚；而且，必须把蓄意违反《关于废弃战争作为国家政策工具的普遍公约》的责任视为属于刑法范畴。”[16]
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劳特派特并不是第一个提出这一建议的人。[17]另一位犹太法学教授抢先了他一步。与赫希·劳特派特一样，勒内·卡森（Rene Cassin）也相信通过国际法能够实现和平。1916年，作为一名为法国而战的年轻人，卡森腹部中了两枪，尽管他侥幸活了下来，但子弹给他的身体造成了巨大的伤害，使他在痛苦中度过了漫长的余生。[18]毫不夸张地说，这种惨痛的经历使他对战争产生了一种发自内心的憎恨。1924年至1938年，他被任命为国际联盟的法国代表。纳粹占领法国后，他跟随戴高乐一道逃到了伦敦。
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1941年11月14日，在战争形势最严峻的日子里，卡森在剑桥小组第一次会议上发表了讲话。他声称，根据国际法，发动侵略战争现在是一种罪行：“但就战争本身的犯罪性质而言，我们并不像1914年那样没有立法……1928年8月27日，《白里安-凯洛格公约》签署——德国是其中一员——庄严宣布各国放弃战争作为国家政策的工具。”[19]卡森随后警告他的同事，谨小慎微会带来危险。因为国际联盟得到的惨痛教训是，允许各国违反规则只会鼓励它们继续违反规则。[20]
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1943年初，美国参议院主要的国际法专家、参议员埃尔伯特·托马斯（Elbert Thomas）提出了类似的建议。《美国杂志》（The American Magazine）2月上旬刊，在一则“现役军人都想使用诺克斯玛（Noxzema）”的护肤霜广告上方位置，发表了一篇题为《我们必须如何处置战犯》（“What We Must Do with the War Criminals”）的文章。在这篇文章中，他为如何处置轴心国领导人希特勒、墨索里尼和东条英机制订了计划。
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托马斯参议员解释了两次世界大战期间国际法是如何变化的。“我们没有绞死德国皇帝[21]，这一点每个人都知道。他晚年享受侍从陪伴和警卫保护，过着模仿皇室的奢华生活。”虽然让他这样逍遥法外是不公平的，但是合法的。“因为在那个时候，战争是一种被普遍接受的国家工具，而且几个世纪以来一直是这样被承认的。”然而，轴心国领导人再也无法从战争法中得到保护。“《凯洛格-白里安公约》改变了这一切。当各大国签署了那个废弃战争作为国家政策工具的公约时，战争在那一刻变成了一种非法行为，一种反社会、反整个人类大家庭的罪行。”[22]
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托马斯参议员没有要求判处轴心国领导人以极刑，但宽恕他们并非出于仁慈。他说：“我应该坚决反对这样做，不是因为我认为它不公平，而是因为我认为它还不够。”相反，“胜利的联合国应该选择将他们流放到孤岛上，并将其作为无主之地（No Man’s Lands）置于同盟国和平理事会（Inter-Allied Peace Council）的管控之下”。对他们的生活安排应该尽可能地简朴，既要令他们生活不方便，又要有利于他们进行痛苦的反省。“我们不应该为这些人建造别墅……不应该允许任何船只接触这些岛屿的海岸，并且这些流放者与世界的唯一联系应该就只是巡逻海岸的国际哨兵。”[23]
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然而，在这一点上，思想家走在了政府的前面。迟至1942年10月8日，萨姆纳·威尔斯甚至还不愿透露盟国是否打算起诉希特勒的战时暴行。《纽约时报》报道，当威尔斯“被问及希特勒是否会是（被起诉者）之一时，他反驳说，他会让提问者自己来判断”。[24]1943年10月，丘吉尔、罗斯福和斯大林在《莫斯科宣言》（Moscow Declaration）中承诺，“哪怕他们跑到天涯海角，也会追究到底”。但所指的“他们”是传统的战争罪犯——“那些对上述暴行、屠杀和处决负有责任或同意参与其中的德国官兵和纳粹党成员”。[25]宣言没有提及要以发动侵略战争的罪名来起诉轴心国领导人。[26]
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1943年的时候，盟国更关心的是胜利，而不是它的法律后果。尽管日本和德国分别在中途岛海域和斯大林格勒的雪地中失去了军事主动权——意大利从无任何主动权可失，但轴心国仍然控制着欧亚大陆大部分地区，而且盟国尚未找到突破大西洋屏障（Atlantic Wall）的办法。此外，战争罪行仍在继续，盟国希望通过警告阻止更多的战争罪行发生。但是战争本身是不可能立即停止的。战争犯罪是一个学术问题，至少现在是这样，这就是为什么学者是讨论战争罪行的主要力量。
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