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7.2 政府有权捕杀禽类吗？
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再来看一个案例。自2012年开始，中国局部地区出现了H7N9禽流感病毒。大约2012年底，一些疫情比较严重的省市出现了政府集中捕杀禽类的新闻。那么，在当时的情况下，政府是否有权捕杀禽类呢？就在当时，江苏南京等地还为此闹过纠纷。南京有一个市民在自己小区一楼的私人小花园内养了几只鸡。当地居委会跟城管发现这些鸡之后，想要捕杀掉。但是，这些鸡的主人不同意，由此引发了冲突。那么，你如何看待这个案例？大家对这个问题肯定会有不同的观点。[2]
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有人认为，政府无权捕杀禽类。在南京某小区的这一案例中，业主在自己小花园养殖的禽类是他的私有财产。在这些禽类并未与其他禽类接触的条件下，感染H7N9禽流感病毒的几率是微乎其微的。如果政府随意捕杀，就构成对公民财产权利的侵犯。几只鸡不是关键问题，但政府的这种施政原则推而广之的话，就会产生极大的负面影响。
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有人则认为，当时全国大部分地区并没有暴发禽流感，所以没有必要在全国范围内实施这样的政策——就是政府统一捕杀禽类的做法。然而，如果某个区域禽流感疫情非常严重，地方政府统一捕杀禽类就是一种必要的做法，但政府应该对此进行补偿。这种观点强调的是，禽流感是否已经显著地危害到了公共安全？如果没有危害公共安全，政府采取捕杀禽类的措施是不妥当的；但如果已经危害到公共安全，政府就有权捕杀禽类。
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有人则明确主张，政府有权力捕杀禽类。当出现禽流感疫情时，政府需要履行公共管理的基本职能。如果小范围内出现禽流感疫情而政府没有及时捕杀禽类，就有可能导致疫情的快速蔓延。所以，捕杀禽类是政府防患于未然的一项积极措施。这种做法尽管一定程度上侵犯了公民的财产权，但在这种特殊情形下还是具有合理性和正当性的。这里强调的特殊情况，在法律上可以视为紧急状态。当出现某种紧急状态时，政府有权这样做。
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有人说，政府权力固然是人民让渡的，而人民让渡权力的首要目的是为了寻求自我保护。有人强调私有财产权不可侵犯，但是，人民从政府那里寻求的保护还包括安全。实际上，安全是人民寻求的首要保护。上述案例中，政府大规模捕杀禽类，是基于禽流感病毒已开始传播并威胁了公共安全这一事实。在这种情况下，政府处置私人财产是一种不得已的做法。这一观点强调的是，政府作为一个公共管理机构首先要保证共同体的安全。大家的观点见仁见智。如果接受现在流行的以个人权利为基础的法律体系，就应该承认所有人对禽类的财产权应该受到确定无疑的保护。从原初意义上说，这种权利是绝对的。所以，如果没有特殊情形或紧急状态，政府征用或捕杀禽类是毫无道理的。但是，现在出现了一种特殊情况——在部分禽类中发现了H7N9病毒。如果这种病毒广泛传播，就会对公共安全造成巨大的危害。这时，问题出来了：政府在此种情形下是否有权捕杀禽类？这就从一个绝对的财产权利问题变成另外一个问题，即需要在财产权和公共安全之间寻求一种平衡。所以，这里更需要运用比例原则。大家需要评估这种做法对私人财产权的侵害以及H7N9禽流感蔓延的潜在风险，然后对两者进行比较，按照两害相权取其轻的原则做出取舍。
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这样看来，正反两方的观点都有些道理。反对政府捕杀禽类的观点更强调财产权神圣不可侵犯，应该得到保护；另外，当时还无法证明这种病毒已经蔓延。所以，这种情况下政府对禽类实施大规模的捕杀，不仅意味着对财产权的侵害，而且会导致社会财富的损失。当时某报的说法是，政府捕杀禽类造成的损失已超百亿。但是，还有可能出现另外一种情形。如果现在有可靠信息显示，若不捕杀禽类，病毒将会出现大范围的快速蔓延。这个时候，恐怕会有非常多的人支持政府采取此类政策。所以，这个问题的逻辑其实是清晰的。
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进一步说，即便现在已出现某种较严重的紧急状态，政府在捕杀禽类之前仍需要回答两个程序性问题。第一，一个社会凭什么来判断现在已经出现了某种紧急状态，谁有权决定和宣布这种紧急状态？比如，拿某市来说，是该市的卫生部门，还是市政府，还是市人大？究竟应该由谁来决定这种紧急状态？这既是一个程序问题，又涉及此种紧急状态的“合法性”问题。这种紧急状态，在美国由谁来决定？在印度由谁来决定？在韩国由谁来决定？那么，在中国呢？这种决定和宣布某种紧急状态的权力及其程序，直接关系到公共治理法治化的程度。
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第二，政府捕杀禽类所造成的损失，应该给予合理补偿。当出现紧急状态时，很多人考虑较多的是公共安全，而对政府捕杀禽类导致的某些群体的经济损失考虑较少。比如，华东某市一个以贩卖禽类为生的商贩，他的全部经营性财产是50万元钱。此时，他正好从山东某大型禽类养殖企业购买了数车活鸡和活鸭。这样，他所有的财产就在这几个货车上，刚刚运到上海。由于紧急状态的出现，政府下令全部捕杀处理。按照当时该市有关部门的规定，活禽给予50%的经济补偿。在很多其他地区，经济补偿的比例可能还要低一些。这样，对于这个兢兢业业的商贩来说，他的半数财富瞬间就灭失了。这大概是他过去多年的辛苦经营所得。所以，对于此种紧急状态的处置，必须要考虑经济补偿的问题，这是一个基本公共政策问题，也可以反映出一个社会中个人财产受保护的程度。
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总之，上述讨论并没有标准答案，但与具体主张相比，弄清楚这个问题背后的法理逻辑更为重要。
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7.3 宪政与宪法的基本问题
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上面讨论的案例都跟基本公民权利的保护有关，这就涉及宪法、宪政与法治的问题。早在19世纪初，美国联邦大法官约翰·马歇尔就认为，政府的首要职责是为每个人提供法律保护。政府的基本职责与宪法的基本目标都应该是保护公民的自由和权利。因此，一个国家宪法与法治的实施程度是跟该国公民权利和基本自由高度相关的。
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宪法是一个国家的基本大法，它规定了国家正式的政治制度结构，明确了个人所享有的权利与自由。宪法的两个主要内容，一是跟国家的正式政治制度结构有关的，二是跟公民自由和基本权利有关的。从类型上讲，宪法可以分为两种：一种是成文宪法，一种是不成文宪法。对于拥有不成文宪法的国家，通常有一些类似于宪法的基础性法案，构成了宪法的实际组成部分。不成文宪法主要出现在英国，而美国是一个最早制定成文宪法的国家。在1787年之前，世界上并没有完整意义上的成文宪法，所以美国1787年《宪法》是人类历史上第一部完整意义上的宪法。德国最早的成文宪法出现在1848年，是1848年欧洲革命过程中颁布的宪法，也算是非常早的成文宪法，但这部宪法并没有施行。后来，很多国家都陆续制定了宪法。到了20世纪，脱离殖民统治的发展中国家实现独立之后，往往都要制定一部宪法。所以，现在基本上所有国家都有成文宪法。
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与宪法密切相关的一个概念是宪政，又译立宪主义。宪政是国内法学界和政治学界热烈争论的一个概念。那么，什么是宪政或立宪主义？宪政一般是指基于宪法与法律来实施统治，或者说是国家的强制性权力受到宪法与法律普遍约束的观念和制度。理解宪政，主要可以从三个方面入手：
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第一，宪法与法律限制政府活动和政治权力的范围。这与有限政府原则是一致的。换句话说，政府不是什么事情都能做，宪法和法律允许政府做的事情是有限的，政府只能在这一限定范围内活动，而不是想做什么就做什么。西方启蒙运动以来的政治哲学传统把国家视为一种“必要的恶”，意思是国家当然是必不可少的，但国家又可能对这个社会带来侵害，因为政治权力可能会肆无忌惮地扩张。所以，国家与政治权力应该受到强有力的约束。按照这一原则，如果政府活动范围是无限的，政治权力没有受到制约，这样的国家就不符合宪政原则。有人说，宪政就是“限政”，这个说法不那么完整，但总体上是恰当的——宪政包含着限制政府或限制政治权力的意思。
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第二，宪法与法律应明确及保障公民平等的自由和权利。宪政意味着每个公民的自由与权利受到明确的保护。以美国宪法为例，尽管1787年《宪法》没有权利法案的条款，但随后于1791年制定的10个修正案都涉及公民的基本权利与自由，这些修正案被称为美国的《权利法案》。这10个修正案是：
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第一条修正案 国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。
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第二条修正案 纪律严明的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯。
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第三条修正案 在和平时期，未经房主同意，士兵不得在民房驻扎；除依法律规定的方式，战时也不允许如此。
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第四条修正案 人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。
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第五条修正案 无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。
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第六条修正案 在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知被控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；取得律师帮助为其辩护。
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第七条修正案 在普通法的诉讼中，其争执价值超过20元，由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照普通法规则，不得重新审查。
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第八条修正案 不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。
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