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7.3 宪政与宪法的基本问题
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上面讨论的案例都跟基本公民权利的保护有关，这就涉及宪法、宪政与法治的问题。早在19世纪初，美国联邦大法官约翰·马歇尔就认为，政府的首要职责是为每个人提供法律保护。政府的基本职责与宪法的基本目标都应该是保护公民的自由和权利。因此，一个国家宪法与法治的实施程度是跟该国公民权利和基本自由高度相关的。
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宪法是一个国家的基本大法，它规定了国家正式的政治制度结构，明确了个人所享有的权利与自由。宪法的两个主要内容，一是跟国家的正式政治制度结构有关的，二是跟公民自由和基本权利有关的。从类型上讲，宪法可以分为两种：一种是成文宪法，一种是不成文宪法。对于拥有不成文宪法的国家，通常有一些类似于宪法的基础性法案，构成了宪法的实际组成部分。不成文宪法主要出现在英国，而美国是一个最早制定成文宪法的国家。在1787年之前，世界上并没有完整意义上的成文宪法，所以美国1787年《宪法》是人类历史上第一部完整意义上的宪法。德国最早的成文宪法出现在1848年，是1848年欧洲革命过程中颁布的宪法，也算是非常早的成文宪法，但这部宪法并没有施行。后来，很多国家都陆续制定了宪法。到了20世纪，脱离殖民统治的发展中国家实现独立之后，往往都要制定一部宪法。所以，现在基本上所有国家都有成文宪法。
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与宪法密切相关的一个概念是宪政，又译立宪主义。宪政是国内法学界和政治学界热烈争论的一个概念。那么，什么是宪政或立宪主义？宪政一般是指基于宪法与法律来实施统治，或者说是国家的强制性权力受到宪法与法律普遍约束的观念和制度。理解宪政，主要可以从三个方面入手：
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第一，宪法与法律限制政府活动和政治权力的范围。这与有限政府原则是一致的。换句话说，政府不是什么事情都能做，宪法和法律允许政府做的事情是有限的，政府只能在这一限定范围内活动，而不是想做什么就做什么。西方启蒙运动以来的政治哲学传统把国家视为一种“必要的恶”，意思是国家当然是必不可少的，但国家又可能对这个社会带来侵害，因为政治权力可能会肆无忌惮地扩张。所以，国家与政治权力应该受到强有力的约束。按照这一原则，如果政府活动范围是无限的，政治权力没有受到制约，这样的国家就不符合宪政原则。有人说，宪政就是“限政”，这个说法不那么完整，但总体上是恰当的——宪政包含着限制政府或限制政治权力的意思。
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第二，宪法与法律应明确及保障公民平等的自由和权利。宪政意味着每个公民的自由与权利受到明确的保护。以美国宪法为例，尽管1787年《宪法》没有权利法案的条款，但随后于1791年制定的10个修正案都涉及公民的基本权利与自由，这些修正案被称为美国的《权利法案》。这10个修正案是：
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第一条修正案 国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。
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第二条修正案 纪律严明的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯。
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第三条修正案 在和平时期，未经房主同意，士兵不得在民房驻扎；除依法律规定的方式，战时也不允许如此。
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第四条修正案 人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。
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第五条修正案 无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。
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第六条修正案 在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知被控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；取得律师帮助为其辩护。
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第七条修正案 在普通法的诉讼中，其争执价值超过20元，由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照普通法规则，不得重新审查。
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第八条修正案 不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。
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第九条修正案 本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。
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第十条修正案 本宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，保留给各州行使，或保留给人民行使之。
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第三，宪法与法律创造政府越权时给予救济的手段。如果政府做了违反宪法与法律的事情，又该怎么办？如果个人的自由和权利遭到政府的侵害，又该怎么办？这时，宪法与法律应该要创造一种政府越权时给予救济的手段。举例来说，如果政府通过强制手段把你的房子拆了，有没有一种途径能够纠正这种不当做法呢？如果只有前面两条原则，当政府本身违法或侵权时，这两条原则有可能落空。所以，宪政还意味着当政府越权、公共权力被滥用时，普通公民拥有一些能提供救济的手段。
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与宪政密切相关是法律和法治的概念。法律是指一整套运用于政治共同体的公开的、具有强制力的规则，或者说是具有强制约束力的规则。在国内，法治的概念则容易跟法制的概念相混淆。国内学界的一般看法是，法治对应的是“rule of law”，法制对应的是“rule by law”。法治是指法律的统治，而法制则是用法律统治。对于前者，法律具有至高无上的地位；而对于后者，法律不过是一种统治或治理的工具。就后者而言，如果法律只是一种统治或治理的工具，这意味着法律本身并没有超越政治权力。这样，法律只是政治权力用于实现统治与治理目标的手段。
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从全球范围来看，英格兰是最早形成法治传统的国家之一。对近代英格兰的法治史来说，大法官爱德华·柯克是一位重要人物。1608年，英国国王詹姆士一世表示希望亲自对某个重要的案件进行司法审判。国王还威胁法官们，如果不给予他司法审判的权力，他将对法官们控以叛国罪。面对国王的此种要求和威胁，时任大法官的柯克爵士这样应答：
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确实，上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的法律并没有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性，而应当依据技艺性理性和法律的判断来决定，而法律是需要长时间地学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握；法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆（量杆）和标准；它保障陛下处于安全与和平之中；正是靠它，国王获得了完美的保护，因此，我要说，陛下应当受制于法律；而认可陛下的要求，则是叛国；对于我所说的话，布拉克顿曾经这样说过：国王在万人之上，但却在上帝和法律之下。[3]
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柯克爵士提到的“国王在万人之上，但却在上帝和法律之下”这句名言早在13世纪就出自另一位英格兰大法官亨利·布拉克顿之口。所以，这种传统把法治视为“法律的统治”，而不是说法律是“统治的工具”。从这个意义上说，法治与宪政这两个概念是高度相关的。两者的差异仅在于强调的重点不同：宪政更强调是用宪法约束政府和政治权力的概念，认为宪法对政府权力的一种制约和抗衡；法治更强调一般的法律作为社会的基本规则，统治和治理不应该基于人治，而应该基于法律。
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除了立宪政治的原则，宪法之所以重要，还因为宪法在一国政治生活中扮演着重要角色。宪法的第一种功能是确立合法性。自启蒙运动以来，公民们的政治意识开始觉醒。在人类历史上，君主的统治总的来说是一件自然而然的事情。但是，近代启蒙运动以来，统治不再是一件自然而然的事情。这种统治要基于一套说法：为什么有人可以统治，为什么其他人需要服从？总之，如今的统治需要有一套言之成理的说法，而宪法正是提供了这样一套说法，其首要功能是确立政府合法性和赋予政治权力。
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宪法的第二个功能是确立基本的政治制度结构。美国宪法是一部三权分立宪法，德国宪法是一部议会制宪法。这两部宪法确定了行政权与立法权之间的不同关系，也确定了司法权在政治生活中的不同位置。此外，宪法还确定了中央政府和地方政府之间的关系。这样，宪法实际上规定了一个国家横向和纵向的分权结构。所以，一部宪法实际上就是关于一个国家政治制度结构的说明书。
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宪法的第三个功能是明确公民的自由与权利。绝大多数国家的宪法或宪法性法律文件中都会说明，国家应该保护和尊重公民的生命权、财产权与自由权，还有不少宪法规定了需要保护公民的受教育权、工作权与基本保障权，等等。总之，多数宪法都对公民的诸种自由与权利有详细的规定。
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宪法的第四个功能是限制政府活动和政治权力。符合宪政原则的宪法通常还规定，什么事情是政府不能做的。比如，美国宪法的第一条修正案就明确规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”这条修正案规定的是国会不能立法禁止什么。实际上，一部宪法还应该有条款规定政府不能做什么。符合宪政原则的宪法，不仅应该规定政府能够做什么，而且应该规定了政府不能做什么。
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