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7.5 法律体系与司法系统
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从欧洲文明的演进历史看，其法治传统的塑造离不开自然法或高级法的学说。[6]这一学说认为，自然法或高级法在逻辑上优先于人类制定法，即制定法或实在法。按照这种法律思维，立法必须要考虑自然法或高级法的法律原则。而自然法学说强调的是自然正义原则，重视人的自然权利，认同天赋人权，认为自然权利不证自明并具有普遍性，而成文法应该遵循自然法的基本原则。一句话，法律的目的是保障所有人无差别的自由权利。从经验来看，如果没有对自然法原则的信仰，要想建设法治社会就会有相当的难度。尤其是，如果一个国家的精英阶层不信仰这些理念，就难以建成一个法治国家。
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法律制定以后，执行则有赖于法院系统与司法体系。通常，司法体系由不同层级的法院构成，一般包括基层法院、上诉法院和最高法院。由于各国司法体系的不同，不同层次法院之间的关系也不同。就一般法治原则而言，尽管不同的法院与法官有层级差异，但不应该有行政上的命令与等级关系。换言之，上级法院法官并非下级法院法官的行政上司。所以，尽管法官所在法院的层级不同，但每个法官都应该是独立的审判者，他们只根据法律与良心判案。法治原则要求每一位法官不应受任何其他利益与行政命令的左右。
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当然，在不同的法律体系下，法官的角色和法院系统的内部治理是不同的。西方世界有两种主要的法律体系：英美法和大陆法，又称普通法与法典法。从起源上说，普通法起源于英格兰，盛行于美国和英联邦国家；而大陆法起源于古罗马，完善于法国，盛行于欧洲大陆以及其他多数国家。从形式上说，普通法是判例法。所谓判例法，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。大陆法是成文法，先要立法，即制定规则，包括主要条款及细则——法律条文应该讲清楚什么可以做和什么不能做。倘若有人违法，对照法律，即可判定是否违法或犯罪，处罚细则亦有相应规定。英美法依赖的是判例，整个法律体系是过去的判例累积构成的。当然，通常情况下，所有判例都基于某些确定的法律原则。所以，大陆法操作起来相对容易，但灵活性比较低；英美法操作起来比较复杂，但灵活性比较高。
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在两种法律体系下，法官的角色也有很大不同。英美法系中的法官是比较消极的，在法庭上更多地扮演一个召集人的角色。照理说，他既不应该偏向原告，又不应该偏向被告，他应该是一个公允的中间人。至于被告罪名是否成立，主要取决于普通公民代表组成的陪审团的决定，陪审团有权决定有罪还是无罪。比如，美国著名的辛普森案中，他被控谋杀前妻，证据似乎也很多，但最后陪审团判决辛普森无罪，谋杀罪名不成立。此案到今天仍然还有很多不同的说法。但无论怎样，英美法系中法官的角色相对消极，而陪审团发挥很大作用。大陆法系的法官更为积极，除了出庭审判的法官，还包括一些起调查作用的法官。在庭审过程中，法官代表了法律，法官最终决定被告有罪还是无罪。
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两种法律体系下被告的法律地位也略有差异。普通法坚持被告无罪推定的原则，即在证明并判决为有罪之前，被告或嫌疑人均被视为无罪。比如，在尚未开庭审判之前，就公开传播关于犯罪嫌疑人如何作案的确切信息，这在普通法系下是极不妥当的。任何人在被证实并判决有罪前，都应当被视为无罪。这是普通法的一条重要原则。大家要注意的是，犯罪嫌疑人和最终被定罪的罪犯是完全不同的概念。大陆法系一般要求被告自证清白，当然不同国家的程序是不同的。比如，有人被指控上周五晚上谋杀了本地一位富豪。在普通法系下，被告即便一言不发，也照样无碍。起诉方则需设法证明此事就是他干的。而陪审团的态度通常是，除非控方能够提供足够有力的证据，证明此事确是被告所为，否则就予以驳回，无罪释放。但是，在大陆法系下，被告最好能提供证据，说明自己与多位证人在参加宴会或其他活动，以证明自己无法同时出现在犯罪现场。所以，是否坚持无罪推定原则，也是两大法律体系的差异。
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两种法律体系下司法与行政的关系也有差异。普通法系的司法更多地独立于行政，大陆法系的司法跟行政有更为密切的关系。所以，完全意义上的司法独立概念更多适用于普通法系，而非大陆法系。当然，在法治完善的国家，即便是大陆法系，司法尽管并非完全独立于行政，但法官和法院的独立判案之权通常不会受到政治或行政的干扰。
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最后，两种法律体系的司法审查权或违宪审查权差异也很大。通常，普通法系下的司法审查权会比大陆法系下的司法审查权更大，但不同国家的具体情形又不一样。司法审查权较为突出的典型国家是美国，但同为普通法国家的英国就很难讲有独立的司法审查权，因为英国更强调议会主权的原则。相比而言，大陆法系的司法审查权通常比较有限，但德国的宪法法院却又比较活跃。因此，两种法律体系下的司法审查权总体上很不一样，但就个别国家而论实际情形又较为复杂。
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7.6 公民权利与《世界人权宣言》
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宪政与法治的主要目的是为了保护公民的自由与权利，或者说保障基本人权。一般认为，人类历史上第一部跟人权或公民权利有关的法案是英国1689年《权利法案》。1787年美国《宪法》尽管没有公民权利条款，但随后通过的十条修正案构成了美国的权利法案。法国在大革命期间的1789年颁布了《人权与公民权宣言》，这部宣言受到了启蒙思想与自然法学说的重大影响。这部宣言包含了如下重要条款：
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在权利方面，人人与生俱来而且始终自由与平等，非基于公共福祉不得建立社会差异。
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一切政治结合均旨在维护人类自然的和不受时效约束的权利。这些权利是自由、财产、安全与反抗压迫。
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整个主权的本原根本上乃存在于国民。任何团体或任何个人皆不得行使国民所未明白授予的权力。
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自由是指能从事一切无害于他人的行为；因此，每一个人行使其自然权利，只以保证社会上其他成员能享有相同的权利为限制。此等限制只能以法律决定之。
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法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被强制去从事法律所未要求的行为。
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到了20世纪——特别是第二次世界大战以后，与公民自由权利或基本人权有关的国际公约开始出现。比如，联合国1948年通过的《世界人权宣言》就是一例。[7]在此基础上，联合国又于1966年通过了《公民权利和政治权利国际公约》，进一步声张和明确了人类的自由权利与基本人权。
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本讲此处仅以《世界人权宣言》为例来大致介绍国际上公认的公民权利的基本内容。第一，宣言强调人的生命权与自由权不受侵犯，并且所有人在法律上一律平等。比如，宣言制定了这样的条款：
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第一条 人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。
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第二条 人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。…………
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第三条 人人有权享有生命、自由和人身安全。
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第二，宣言保护人享受不受非法拘禁或逮捕、不遭受酷刑以及在合法判定为有罪之前被视为无罪的权利。比如，宣言包含了如下条款：
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第五条 任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。
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…………
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第九条 任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。
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