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中国的近代性（1840-1919） 二 宪法性文件
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如果说，宪政编查馆、资政院和咨议局算是中国宪制的第一次预演，那么，《钦定宪法大纲》则是中国历史上的第一个宪法性文件。这个文件若不以内容计，它在时间上也比英国1215年的《自由大宪章》晚了693年。由于出自清廷之手，它自然带有几分讽刺的意味。下面主要对《钦定宪法大纲》和现已发现的两个清廷宪草稿本进行分析。
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（一）最差的“宪法”
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清廷在整个预备立宪过程中，始终无法摆脱立宪与君权的矛盾缠绕，既想通过立宪以图自救，又希望君上大权不受损伤，而清廷的致命处也恰在这里。它从不知道什么是政治妥协，也不知道欲图自救、“君上大权”必受限制的道理，更不知道立宪的根本就在于“否定最高的专断权力”这一最基本的原则。所以“老佛爷”煞有介事地声称：立宪之事，只有“俟调查结局”，证明对君权“果无妨害”，才能“决定实行”。249这既然是清廷立宪的最高指示，自然就成为出洋大臣考察各国宪制的基本原则。
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实际上，考察大臣始终是以此为主轴进行考察的。他们根据各国宪制的不同运作，归纳出立宪的三种模式，即民定宪法、协定宪法和钦定宪法，并由此而将政制分为三类：分权政治、议院政治、大权政治。在他们看来，以美国和法国为代表的分权政治，根本容不得君主的存在，中国仿行这种宪制模式是绝然不行的；而以英国为代表的议院政治，虽有君王但无实权，自然也是不行的。说来说去，只有日本的大权政治，才能使君主处于权力的中心，既有立宪制之名，又有君主之实，是最值得仿行的。所以他们奏陈清廷，认为唯有日本“以立宪之精神实行其中央集权之主义，其政治尤与我近”。250这一模式的选择颇合清廷之意。这时的日本也出于一种不便直接言喻的目的，起劲地鼓吹“日清同化”，为清廷仿日立宪打气，有的甚至还直接建议明治政府按日本的制度“导引中国”。251要知道，日本人说帮助中国，其意思往往是说怎样能把中国变得更糟。出于这个目的，伊藤博文对远道而来的清廷考政大臣面授机宜：“贵国为君主国，虽立宪而主权必须集于君主一人之手。”252这是一个对民主怀有恐惧的人，现以老师的身份向他的中国学生传授怎样避开民主的经验。
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清廷的《钦定宪法大纲》分“君上大权”十四条、“臣民权利义务”九条，共计二十三条，另有附属法：“议院法要领”“选举法要领”。前三项从标题到条文直接抄自1889年《日本帝国宪法》的前三章。主项“君上大权”几乎完全抄自《日本帝国宪法》的第一章《天皇》，明定君主在国家生活中的各项权力：颁行法律、召集及解散议会、设官制禄、黜陟事宜、统率海陆军、编定军制、宣战媾和、订立条约、宣告戒严、爵赏恩赦、总揽司法等。
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据考析，清政府颁行《钦定宪法大纲》后至辛亥革命爆发，还有两种清末宪草稿本存留于世。此二稿本一系残本，一系全本。前者完成时间应早于1909年，可能为日本法学家所作；后者应不迟于1910年8月，皆为清廷秘密立宪的产物。
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现存清末宪法草案的残本共有按语和三条正文。它秉承了《钦定宪法大纲》（下简称《宪纲》）的精神，其内容都与皇权有关，包括皇帝的立法权（第五条）、发布紧急诏令权（第七条）以及皇帝与议会的关系（第六条）。如果把这个宪草的残本与《宪纲》作一比较，我们会有趣地发现：这个残本比《宪纲》规定的内容“向前了一步”，使西方意义上的议会权与中国式的皇权进一步平衡，两者间更加充满了传统儒家意义上的紧张关系，然而，这种张力并非来自西方式的分权制衡，而是来自儒家意义上的“君主官僚制”变了种的平衡关系。《宪纲》第三条规定：“钦定颁行法律及发交议案之权。凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸实行。”宪草残本则规定：“皇帝裁可法律且命其公布及执行。”其按语称：“凡法律案虽经议会协赞，若不得君主裁可，即不成法律。盖法律成立必议会协赞与君主裁可相互而行。”其稍有不同的是，宪草残本在承认君主拥有最终裁可法律的权力时，也对君主权力作了“适当”的平衡。该条按语说：“且君主应即法律案全体裁可，不庸再加修正。”即皇帝在裁可法律时只能全盘否定或全面认可。这里的适当二字，是就儒家意义而言的。对君主裁可法律权的限制性规定，就像儒家处于怀柔天下和“爱民”的虚伪，常常要皇帝听从儒者的限制性告诫，否则就去自杀一样。或者说，这种限制就像下列情形：皇帝陛下亲临议会，听到议员们正在给陛下提出这样的限制性意见：“陛下，您日理万机太不注意您的玉体了，我们作为您的臣民非常有意见。”陛下对这一限制性意见非常诚恳：“我一定改正，希望大家以后多给我提意见，我本人是非常能够接受大家对我的约束的。”坐在龙椅子上的皇帝面对着跪在地下的议员，是不可以谈论“制约”这个词的。
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再看一看诏令与法律的关系。对这一问题，《宪纲》与宪草残本基本是一致的，均承认诏令具有与法律同样的效力。《宪纲》第十二条称：皇帝“在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用”。宪草残本第七条第一项则规定：“皇帝因保持公安、退避灾厄，得于帝国议会闭会时，发紧急之敇令，与法律有同一之效力。”对此，宪草残本作了明确的补充：“前项之敇令，须于次期之帝国议会提出，请其承认。若在会期废止者，不在此例。政府提出之敇令，议会不决议，或未终议而闭会，或则适遇解散，均照不承认办理。政府不能提出者，亦然。”（第二项）“对于第一项之敇令，议会不承认之，或应照不承认办理之时，政府须自撤消敇令，并宣示其撤消之意。”（第三项）其按语说得更清楚：“立宪国所以异于非立宪国者，在于重要之条规，均由法律规定之，盖以法律必得国会协赞，而后成立。是定一法律不啻得全国人民之同意。”
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与残本相比，宪草全本在内容和体系上更完整、系统，也更具“西化”味道。全本宪草共分9章81条，正文前设“总论”一节，为整个宪草的总纲。其章条的排列是：第一章帝国领土（1—2条），第二章皇帝大权（3—14条），第三章臣民权利义务（15—34条），第四章帝国议会（35—55条），第五章立法权（56—58条），第六章大臣（59—61条），第七章司法权（62—65条），第八章财政（66—77条），第九章通例（78—81条）。最具玩味的是每条正文后所附的解释性“法理”，内容包括解释该条正文意义，修纂该条时所参考的别国宪法条文或各种宪法学、政治学说，以及一些法学名词的详细阐释等，其内容涉及宪法学的各个领域。它以条文为主干，附以“总论”和“法理”，形成了一种杂糅中西的中国式宪法学体系。构建这个体系所使用的材料在名义上是西方的，如宪法、君主政治、领土主权、立法、司法、行政、臣民的权利义务、议会及权限、议会与皇帝的关系、大臣等，细微处如命令、法律变更、议会集散、租税、国债、司法独立原则、无罪推定原则、公开审判原则、财政预算办法等至少在名义上也是西方的。253
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这个宪草全本尽管在内容和体系上比《宪纲》和宪草残本详尽、完整，而且还把西方的“法理”作为它的合法性依据，然而在涉及皇帝与议会的关系、皇帝与大臣的关系、皇帝与司法的关系等根本问题上，这个全本与残本一样，并没有偏离《宪纲》设定的轨向，只是把《宪纲》的精神之“纲”撒得更开了一些。从全本宪草飘来的油墨味中，我们能够嗅到的不是宪制，而是儒家所营造的并寄生于此的“君主官僚制”的悠古芳香。
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（二）丢不下的儒家传统
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《宪纲》及其两个宪草稿本提供于我们的是对一种仍然“活着的”（Living）东西的深思：为什么明明皇帝主义已经烂透，清廷还要在《宪纲》和两个宪草稿本中规定皇权至上？为什么议会享有最高立法权的近代宪法规则已在中国思想界大行其道之时，清廷还死守“议会协赞皇帝”的信条？明明在受到西方民主强大压力的同时，革命主义者正在设法捻灭这根已枯干的灯草，为什么清政府还要滞留在历史的狱笼中不思向前呢？清政府真是这样愚蠢吗？为什么在草案正文之后还要注明依据的是所谓的西方“法理”，而不把中国的儒家信条作为宪法草案的法理准则呢？这仅仅是因为清廷的愚顽守旧或者他们作为异族的统治者仅仅想保住满人的特权吗？我们可以把清廷看作傻瓜，正像他们把自己看作圣明一样。清廷既想保住满人统治者的特权，又不想丢掉性命。清廷作这样选择的背后有它无法不这样选择的东西在起着支配作用，这种“活的东西”一直隐藏在背后，它使我们得到的是非宪制意义上的宪制。这个“活着的东西”并不是为中国每一代的统治者所尊敬，而是被自觉或不自觉地加以恶意地利用。这就是儒家传统。
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《钦定宪法大纲》以及两个宪草稿本无论是否出自满人之手，肯定是满人政权的产物。为什么清廷要颁行这样一个“宪法性”文本和接受这样的宪草呢？在西方的立宪体制和国内革命主义者的共和理念的双重压力之下，清政府要“说明”的问题是什么？因应问题的对策又是什么？
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有一种解释是这样的：清廷慷慨地赐予黎民百姓一部中国式的“宪法”并准备再提供这样的宪法，主要是出于自身“合法”特权的保持而考虑的。换句话说，清政府不是一些渴望冲撞的人，他们与西方列强和其统治的汉人同时对峙，并不鲁莽出手，而是握紧拳头，只想守住他们那一身并不符合美学原则的花翎长袍。为了特权而制造宪法是地地道道的中国货。
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其理由是：与同期的日本天皇相比，中国的满人皇帝有着难以名状的“苦衷”，它的处境比日本的天皇要糟得多。日本作为“大和民族”，具有很大的单一性，其君主政体一姓相传，千年未变。明治天皇在幕藩体制的崩溃中，受到“王政复古”形式的拥戴，从登基之日起就在一批维新人士推动下锐意进取，国内政务因此显露出一种犹如新朝开国的勃勃生气，维新事业的拓展与统治秩序的稳定相互促进。然而，中国的满人皇帝就不这样幸运了。中国境内民族兹多，君主政体虽多次换“姓”，但主要是在占人口绝大多数的汉民族中“变来换去”。清王朝是满洲贵族入主中原后所建立的全国政府，“以满治汉”的方针基本为其两百年的统治一以贯之。而到了王朝末年，满族统治者的腐败与无能导致外患加深，国内民族矛盾激化，以汉民族为主的各民族人士便采取各种形式进行抗争，革命党人以暴力推翻清朝统治为己任，立宪党人则以改变清朝的君主政体为目标，而清廷统治集团中的部分汉族大员，也以立宪为言，奏请消除满汉界限。满洲贵族原有的统治根基动摇了，旧秩序受到新势力的严重挑战，使原本就比较复杂的满汉关系如今更加复杂起来。如上所言，清廷在几种势力同时夹击之下，为自救所计，不得不开放原本属于自己专利的政权，然而它又无法摆脱立宪与君主、汉族与满族的矛盾缠绕。既想立宪以自救，又要不失“君上大权”；既想安抚汉人，又不想失掉满洲贵族的特权。不管它新定什么政策，下多大决心改制变法，在汉民族人口数量、文明程度和政治能力都占绝对优势的情形下，势必要暗设防线，以确保满族王朝的统治不致因立宪而大权旁落。基于此，清末两次改定官制，又是规定对皇室、八旗事等“五不议”，又是借口“满汉不分”，将中央部衙官缺由原来的“满汉平列”先后变成了“满七汉四”和“满九汉四”，并由满人占居要职。这种“以退为进”式的改革，当然无法与日本的明治宪制相提并论。254
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日本的明治宪法所确立起来的政制能否称得上宪制，可以暂且不论，但为什么满族的皇权主义者连接受像日本这样根本不能称作宪法的“宪法”的能力都没有呢？清朝的皇帝是满人不假，但他已早成为汉人认可的最高统治者，皇帝既是满人的皇帝，也是中国人的皇帝，他在中国的合法性是不成问题的。在一个内忧和外患相互竞赛着光顾中国的糟糕岁月里，皇帝——无论是戴着皇冠的还是无冕的、无论是老的还是少的——只是一个可怜虫。他不但要对现实负责，还要被人打扮成历史的罪人。汉人既可对满人的皇帝高喊“圣明”，也可以高呼“刽子手”“卖国贼”，只是选的时候不同。当洋人冲进来既杀汉人也杀满人的时候，那些先觉的知识分子义愤填膺：都是满人使我们还没有做好挨揍的准备。其话外之音是说，如果皇帝是汉人就好了！事实真是如此吗？到底仅仅是满族的皇帝出了问题，还是我们的整个文化出了问题呢？当满族统治者同时面对两个对手，一个想要它的钱，一个既想要它的钱也想要它的命的时候，为自己多做点打算也是情理中的事。问题是：它为什么要用宪法这种时髦的形式装进非宪法的东西呢？为了保留特权进而保全性命而制定宪法与制定一部特权的宪法并不完全是一回事。保留特权是事实，但这不是制定特权宪法的最深层的原因。更重要的是，清朝皇帝不但是满人的后嗣，而且也是儒家的学生；许多官僚不但是满洲贵族，而且也是儒家意义上的士大夫。清朝的皇帝主义者并不只是保卫特权的笛卡儿式理性主义者，他们也是站在儒家政治立场的传统主义者，不只是特权的魔咒使得《宪纲》和还没来得及出台的永远被称作“宪法草案”的两个宪法稿本成不了真正的宪法，而且重要的是儒家的君主官僚制使清朝的传统主义者永远不能忘情。站在历史和传统末路的清朝政府受困于传统，既缺乏想象力，也没有创造性。
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（三）君主官僚制
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我们说的儒家传统，主要意指两个层面的东西：一是指是像《论语》和《孟子》等由以往的儒家所留传下来的权威性经典，这些经典之所以具有权威性，是因为它们在传统的人的心目中会被视为该传统的最终极的信念，它所具有的真实性不会被该传统中的人质疑。当然，这些经典性的东西也会在该传统中得到不同的解释。但是提出任何解释的人都会认为自己的解释是最符合那些经典性东西的原意的。255二是指由以往的儒家士大夫加以认同并参与其中而形成的一些制度。这些制度虽经该传统的人做了某些修正、补充，但其制度的轴心部分仍被留传下来并得以遵行，譬如君主官僚制度。这样的区分只是为了叙述问题的方便，并不具实性。事实上，任何一种表述思想的经典都需要一种制度性的东西作为载体，或者说，任何一种制度都是某种思想用力所得来的结果，两者一内一外成为一个合体。正像中国的君主官僚制是《论语》和《孟子》思想的一个结果一样，《古兰经》也需要“哈里发”的支撑，《圣经》也需要一个地上的“教皇国”那样一种体制。
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儒家意义上的君主官僚制的一个明显特征就是极其重视“文的传统”。用马克斯·韦伯的话说，“统治者之所以为统治者”就在于其拥有这一“教养资格”，拥有“教养”，即“文”或称“学问”的人构成了统治阶层。正如“Knowledge is power”即“知识就是力量”这句名言一样，在中国的儒家那里，“文”就是“力”，学问就是权力。政治，实质上就是贯穿着“少数人统治铁则”的世界。在中国，选拔少数统治者的基准就在于“文”，如科举制度。欧洲中世纪的教会法学者在主教或修道院院长的选举上重视的不是“量”而是“质”，他们用“健全性”这一概念来表示“质”，并提出了“票数无限，重量有限”这一“优决原理”。这一统治原理与中国重“文”的原理毫无二致。
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历史上，凡是遵循“优决原理”的地方，都贯彻着“指导者原理”，即我所说的“皇帝主义原理”。……“劳心者治人，劳力者治于人”这一思想观念贯穿着中国的整个历史过程。这，不是喜欢不喜欢的问题，而是关系到过去的、固有的、内发性发展的中国路向问题。256
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每一个社会都以自己的方式对政治权力的限度作出界定，因为没有哪个社会愿意长期容忍不受限制的专权。在中国君主官僚制的内部，深受儒家熏染的皇帝（秦始皇除外）与通过学习儒家经典既获得了学问也获得了权力的儒家官僚之间相互提供支持，共同组成了一个统治阶层。然而，在他们共同享有统治的快乐时，也由于其利益和志趣的不同而存在某些明显不能共享的目标。这种差异，使得两者的关系变得非常微妙，既有共生共存的依赖，也有明的或暗里的冲突和争斗，由此产生的掣肘成为君主官僚制的张力。这种张力也孕育出了一种逢凶化吉的能力，并以中国特有的方式对政治权力的限度作出某种界定。
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首先，就皇帝而言，服务于他的并不是来自西方中世纪意义上的贵族“附庸”，而是那些通过一个选举的程序在学问上过了关的人。这些人在严格意义上不能称作“皇帝的官僚”，而是“君下的臣”。257他们从来都不是法国路易十四脚下的那种意义上的“皇帝工具”，而是一些非职业化的通过自己的学问可以向皇帝委婉提出道德方面忠告的相对独立的“士”。对这些饱学儒家经书之士，中国皇帝无法依靠同样的道德要求来管束他们：
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君主不得不用成文法规来约束成千上万为他服务的官僚，以确保他们每个人都按照体现他的利益与安全的行政程序行事。与此同时，他对如何保持自己的特殊地位、超官僚权力和自主性，也会理所当然地感到关切。他不得不持续斗争挣扎，以避免自身的官僚化。……面对他的文件起草人所提供的有限选择，繁忙的君主会发现自己的“作用”只不过是文件处理机中的一个齿轮（尽管是一个镶钻的齿轮）。他怎样才能挣脱这个陷阱，表明自己的身份是主子而非臣仆？就官僚本身而言，他们始终受到琐细的规章条例的制约，包括形式、时效、文牍、财政和司法上的限期，以及上司和下属之间的关系。他们若对这些规章条例有任何违犯，便会受到弹劾、罚俸、调离或撤职的处分。但是，这些繁琐的规章条例至少也为他们的职责划定了某种边界，从而为他们提供了一定的保护，使他们得以对抗来自上司或君主本人的专制要求。258
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就那些通过科举考试已进入官场的儒家官僚来讲，他们既是为皇帝服务的官僚，同时他们也把自己看作坚守儒家道德理想的人。儒家的基本理想是坚持人的“人文性”而排斥专业化，反对那种仅把人当作工具的职业训练。这也是为什么科举制度特别强调人文的原因：“入仕”在理论上首先不意味着为皇帝卖命，而是有了践行儒家道德理想的机会。“士人”把自己看作目的，而不是手段；他们不想成为皇帝的工具。当发现皇帝想把他们变为工具而在作努力时，他们往往用儒家的“仁”“圣王”“民意”“天命”等概念以委婉地否定皇帝统治的合法性。
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