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产权与制度变迁：中国改革的经验研究（增订本） 四、重新界定转让权的实践
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从所有权的角度看问题，征地就是要把集体土地所有权变更为国家所有权。因此，当征地行为发生的时候，“集体”、而不是承包农户就立刻成为合法的一方当事人。如前所述，农村集体在征地过程中的权利地位并没有得到清楚的法律界定，而在含糊的权利空间当中，集体组织也在利用自己的优势参与对农地转用租金的争夺。我们在征地实例的调查中，看到集体参与压低、截流征地补偿款、甚至直接占用土地的不少记录。在这个方面，集体与前述正规政府的行为逻辑并没有什么不同。我们还看到另外一些案例，一些集体在现行法律的边缘上饶开了征地，以入股、租赁等多种形式直接向非农建设土地的最终需求者供地。
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（一）南海模式(18)
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1992年以后，南海地方政府利用大量本地和外地资金投资设厂的机会，认可集体经济组织在不改变土地所有权性质的前提下，统一规划集体土地，以土地或厂房向企业出租的方式，打破了国家征地垄断农地非农化的格局。到2002年，南海全市工业用地共15万亩，其中没有经过征地改变集体所有制的土地7.3万亩，几乎占了一半。在南海模式下，农民通过土地入股的形式，分享土地市值的飙升。
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南海模式最开始是由少数村庄在实践中摸索出来的。我们来看罗村镇下柏村的做法。1993年该村规划农业保护区1300亩，商住区60亩，工业区1700亩。其中工业区的开发在起步的时候，就是靠招商引资，向投资方租出土地，然后滚动开发，搞电、水、批文、三通一平。土地租期一般50年，租金按每年2％、3％、5％递增。到2002年已经有60多家公司进来，每年土地租金收入600万以上。农业土地也租赁经营，比如200亩菜地由一个澳门老板承租，每亩年租金300—500元；农业公司每年承租鱼塘交20多万元，菜田交10多万元，共40多万元。至于商住区60亩，批给村民建房，每平方米面积200元，还加每间1万元的水电配套费，收了100多万元。
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下柏村对外出租的土地，就是原先已由本村农户承包经营的土地。因此，这里发生了农户承包权转为股权的变化。他们的具体做法是，村把全部集体财产和土地折成股份，配股给行政村或村民小组的全体农户；配股时以社区户口为准则，同时根据不同成员的情况设置基本股、承包权股和劳动贡献股，以计算不同的配股档次。村股份公司出租土地的收益，按股份向全体股东分红，其中集体股权的收益继续投入土地开发经营，农户股的分红分到农民家庭。
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村股份公司通过出租土地积累了一定经济能力后，也开始盖厂房出租，以提高土地的附加值。例如平南村1989年引进一家台商，自筹200多万资金，盖了一幢240平方米的厂房租给该企业使用。而后该村又通过分别引进台商、港商和国内民营企业，形成一个包括32家台资企业、2家港资企业和230多家个体企业的工业区，村股份组织获得稳定的土地收入。
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南海市政府总结并推动了村庄级的土地制度创新，把土地股份制规范为以下两条：（1）进行“三区”规划，把土地按功能划为农田保护区、经济发展区和商住区，以保护农田和实施城镇规划；（2）将集体财产、土地和农民的土地承包权折价入股，在股权设置、股红分配和股权管理上制定出章程，用以约束村股份组织的经营活动。同时，南海还宣布土地股权的分配是终身的，并可继承。
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根据国务院发展研究中心研究小组的调查，南海土地股份制的效果是明显的。第一，以集体土地启动工业化，降低了工业化的门槛。对一个初始创办的企业来讲，如果通过征地方式取得土地，企业不仅会因手续繁杂而影响开工进度，而且还要支付高昂的土地交易金和出让金。在南海市，一亩农地要转为非农建设用地出让，牵涉到的费用有：耕地占用税4000元；征地管理费1500～1800元；垦复基金1万元；农业保险基金6000元；农田水利建设费1333元；土地出让金，工业用地为1～2.5万元；商业用地12.5万元；住宅用地以前为8～10万元。由于土地市值的上升，南海按征地办法测算的企业用地价格，工业用地一般每亩15万元，高的40万元；商业用地一般每亩40万元，高的150万元。南海市通过租地的方式，使企业创办的费用大大降低。企业租用农地每亩每月为500元，路边地价相对高于这个数，而偏远地段、山冈荒地价格会偏低。正是这种灵活的土地使用方式，促使大量企业在南海落户、生根，形成珠江三角洲地区著名的工业带，走出了一条新型工业化的路子。
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第二，与国家征地不同，集体在上缴了与土地有关的各项税费以后，可以收益土地租值，并由全体农户按股权分享。在南海，工业企业租用集体土地的年租金一般为6000元，而租地合约通常要先交3至5年的租金。这样，集体和农民不仅可以一次性获得地租收益每亩1.8至3万元，而且还可以不断分享土地租金的日后上涨。
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第三，将农民的土地承包权变成永久享有的股份分红权，既保留了家庭承包制的合理内核，又将农民的土地收益权延伸到了土地非农化过程。
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根据对桂城区、平洲区、里水镇、大沥区、黄岐区部分村社的调查统计，1994—2000年间农民人均股红分配从1016元增加到1951元，多数地区农民的股红收益占农民年人均纯收入的1／4—1／3，甚至1／2。但是南海市农业局在更大范围的调查却表明，1997－2000年间全市农村股份经济社每股分配金额仅从310.8元增加到314元，股份集团公司的每股分红金额也不过从97.74元增加到99元。问题在于，许多土地股份组织并没有给村民实际分红。例如，以村委会为单位组建的191个集团公司中，期间有分红的只占17.8％；以村民小组为单位组建的1678个股份合作社，有分红的占52％。
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南海模式踩到了现行土地法律的边缘。如我们在第二部分的法律调查中看到的那样，现行法律在坚持“农地转用须经征用为国有”的基本原则下，留有若干例外和不明的空间。主要是，农民自用于（1）办企业，（2）“与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业”，或者（3）因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的，可以保持非农用地的集体所有权。
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问题是，南海的模式显然不符合上述（1），因为他们不是自办企业；也不符合（3），因为不可能有那么多的土地是破产集体企业的“遗产”。那么是不是符合（2）呢？麻烦就在这里，因为南海模式并不是以土地使用权直接入股工商业企业，而是组成土地合股组织，然后向独立的工商业企业出租场地或厂房。至于是不是“联营”，那是一个没有清楚界定的经济组织方式。如果联营是指组成一个共同体，那么南海的农民土地股份并没有与工商业企业成为一个联营体；如果指“合作”，那么场地或厂房的租赁倒不失为一种市场里的“合作”。不过无论如何，农民土地股份组织向工商业企业出租土地，直接与“农民集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”的法条相抵触。
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所以实际中的操作，要么先以农民集体“自办”或与他方合办企业申报，然后再与外来投资方签租赁合约；要么干脆“无证用地”。无论哪种操作，集体非农建设用地的流转权都不能得到法律的保护。一旦与承租方发生纠纷，法院的判决结果只能是将土地使用权还给集体，土地租金返还交租者；同时一般还要求集体向承租方返还建筑物的投资。
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南海实践的重要意义在于正式提出了“集体非农建设用地的转让权”，或者集体非农建设用地合法进入土地市场的问题。2003年，广东省人民政府根据中共中央国务院关于农村工作文件的精神，发布《试行农村集体建设用地使用权流转的通知》。这份地方政府的行政法规指出，“农村集体建设用地使用权可以按照本通知的规定流转。以出让、转让、出租和抵押等形式流转农村集体建设用地使用权应当遵循自愿、公开、公平、等价有偿和用途管制等原则”；凡依法经批准使用或取得的、合乎规划的、办理土地登记、领取土地权属证和界址清楚、没有权属纠纷的集体土地，“可以出让、转让、出租和抵押，并享有与城镇国有土地使用权同等的权益”。(19)这为全国修改现行土地管理法规，提供了地方性的经验基础。
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（二）昆山模式(20)
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江苏昆山市陆家镇车塘村比邻昆山经济技术开发区。从1992年开始，台商等外资蜂拥而至，到此地开工厂、办实业。这个77平方公里的县级市拥挤着448家外商投资企业，每年创造2053亿元的财富。1996年转任村党支部书记的沈慰良介绍说，“1992年以前，昆山基本是个农业县，没有什么工业，土地也不值钱”。他注意到：昆山吸引了越来越多的外商投资、买地建厂，使土地越来越值钱。一亩地种稻谷油菜一年也就收800来元，而政府征用农民的耕地再转租给外商，一亩地一年的租金就有6000多元；如果出让，一亩地要20多万。“可是这些钱跟农民没关系”，当地农民的土地被国家征用，补偿最多也就每亩2万来元，还是位置靠近国道的好地块。
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转机出现在1996年年底。当时有台商要求沈慰良卖或盖了标准厂房出租。沈知道机不可失，而附近胆子比较大的村子已经有人私下租地给台商。但是他也知道，政府征地转手出让，是合法的。农民要做同样的事情，就要面对《中华人民共和国土地管理法》——“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。
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尝试了种种办法，沈慰良找到了一个他认为既不违法、又能让农民分享土地增值的办法。他组织村民到处买土填平了村头村尾的烂泥塘和沟渠，“复垦”出一部分农地。按照政策，“复垦”的土地可以申请建设用地指标。1997年，车塘村一共“复垦”了40亩地，“曲线圈地”得到40亩建设用地。
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但是村里没钱开发厂房。本来想用集资的老办法，但20世纪80年代村集资办厂的教训把大家搞怕了。琢磨来琢磨去，沈决定让胆大的农民私人投资建厂房出租，村通过租赁的形式向投资者“供地”。1999年，村民陈振球联合4户村民，租用了40亩复垦地中的1亩，投资15万，建成432平方米标准厂房。厂房出租后第一年，他们得到12％的投资回报，这就刺激了其他村民。到2001年12月，车塘村105户村民（接近总户数的1/5）发起成立了9个“投资协会”，总投资679万元，建成了15栋标准厂房、两座打工宿舍楼、一座农贸市场和66间商用店面。
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三年后，昆山市已有1600余户村民自发加入各种以开发非农土地为目的的合作组织，投资总额超过6000万元。这些农民“投资协会”和“投资合作社”，得到了昆山、苏州和江苏等地方党委领导人的肯定，昆山市委还发布过一个《富民政策28条》的文件，明确提出发展农村专业股份合作制经济是富民的主要手段。但是，农民的合作投资组织，还是没有清楚的法律地位。一旦农民与出租土地的村庄或承租厂房的外资公司发生合同纠纷，就难以得到法律保护。
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昆山市陆家镇工商分局杨局长认为，农民的这个创举在法律上处理起来很麻烦。因为依照现有法律，这些组织无法按照有限责任公司或股份有限公司注册。如果注册成其他形式，农民合作社的“股东”必须承担无限责任。他认为问题的根子还是在土地产权上，现行法律并没有确认村庄集体把土地租赁给农民从事非农建设的权利，也没有确认农民向外资出租非农建设用地的权利。
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同在陆家镇的国土所所长周道明坦称，昆山现在的政策是很宽松，农地事实上在一定范围内转让、出租或作价入股，但是这些操作和现有法律产生了很大的矛盾。据说江苏省委书记在昆山考察时曾指出要不断探索农民增收的新途径，要在土地收益分配等投资性富民政策上大胆试验、大胆突破。可是当地有关政府部门官员表示，按照现行法律，这是很出位的说法。
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“平心而论，我们不希望村村点火、户户冒烟式的开发。”昆山市陆家镇党政办公室主任表达了另外一种观点。陆家镇有35平方公里辖区，三个工业园区已经占了20平方公里，如果政府手中不控制土地，就无法进一步招商引资。“土地和政府服务效率是最根本的，所以政府必须控制土地。”从统计数据看，2002年陆家镇的财政收入3.38亿元，比13年前增长了100倍；而本镇农民人均收入6500元，仅比13年前增长了3倍。这位镇政府办公室主任承认，“我们是名副其实的‘强势财政、弱势群众’，昆山大发展的十几年，农民从中分享的好处有限。客观上政府和农民之间也因此而导致了一些矛盾。”虽然昆山市政府把征地所得的一部分拿出来给农民作社保，但这只是保命保吃饭，解决不了农民增收的大问题。不过，镇政府的立场还是对农民直接进入土地一级市场的做法，持保留态度的。“按照现行法律，这会引起很大的麻烦。”
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