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九人：美国最高法院风云 第25章 司法最低限度主义？
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最高法院有个延续多年的传统，凡有新大法官履任，之前进院的大法官都会亲自做东，为他举办一次欢迎宴会。由于最高法院近年一直未有人事更替，这一传统已被闲置多年。不过，2006年夏天，布雷耶正式宣布，他将复兴本院传统，设宴欢迎阿利托加入。[284]最高法院许多资深员工也非常珍视这个传统，对能够承担宴会安排任务，都由衷感到高兴。为营造一个完美无缺的夜晚，他们甚至提前对宴会流程进行了多次预演。
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10月6日，星期五，在海军陆战队军乐队奏响的美妙乐曲声中，历任大法官夫妇陆续进入最高法院大厅。此时此刻，最高法院更像一个大家庭。出席宴会的宾客包括奥康纳夫妇，以及瑟古德·马歇尔与波特·斯图尔特的遗孀。[285]最后，在用甜点之前，布雷耶起立致祝酒词。
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“萨姆，今天我们在这里欢迎你，”布雷耶说，“我们非常高兴为你举行这次宴会。但我不得不提醒你注意一些事情。今晚在场的每个人都会友善待你。但是，他们今后也有可能站在你的对立面，会反对你的意见，会拒绝在你的异议意见书上签字。这可是一个很难伺候的群体。”
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在枝状大烛台闪烁的亮光下，客人们满脸疑惑、面面相觑。
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“在这里，你需要的是一个朋友，”布雷耶接着说，“你需要有人站在你这一方支持你——是打心眼儿里真正地支持，而不是像围在这张桌前的人们。”
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这时候，通往宴会厅的大门突然被撞开，一只浑身绿毛，有着紫色睫毛，身着费城费城人队[286]球衣的巨兽冲了进来。它是阿利托最喜欢的棒球队吉祥物菲尔·凡纳提克。这只可爱的大怪物笨拙地走到阿利托面前，给了他一个熊抱，然后大摇大摆地扬长而去，留下现场人们一阵阵的哄堂大笑。
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这次对阿利托的欢迎晚宴显示出，新任首席大法官到任后，伦奎斯特时期那种同事之间的活络气氛正逐渐复苏。罗伯茨对新同僚们十分友善，与他在司法委员会接受听证之前没什么两样。他态度谦和，甚至略显恭顺，以一种公允持重的方式管理着最高法院。当年，伦奎斯特正是凭着这样的工作作风赢得了大法官们的一致好感。在会议模式上，罗伯茨也沿袭过往惯例，任何人若想作第二次发言，必须确保之前每人都有一次发言机会，发言时间也比伦奎斯特时期有所延长。与伦奎斯特一样，罗伯茨在分派意见书撰写任务时十分公正，无论是重大案件，还是谁都看不上的“垃圾案”，分配时都一视同仁。在向国会呈交的年度司法报告中[287]，首席大法官重拾被搁置多年的一项重要议程，积极呼吁国会为联邦地区法院与上诉法院的法官加薪，这可是自由派大法官与保守派大法官们都非常关注的问题。此外，罗伯茨曾在多次演讲中倡导司法最低限度主义，在他看来，司法最低限度主义的最好体现，就是受绝大多数大法官认可的“窄”的判决（当然，最好是所有人一致同意）。
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可是，表面欢快的气氛，以及对未来的美好承诺，反而使人们忽视了对罗伯茨法院最核心也是最重要的一项内容的关注——司法判决。我们已经看到，乔治·W.布什总统的第二个任期简直是一段灾难之旅，总统与共和党在一系列重大政治事件上接连受挫——伊拉克战争、卡特里娜飓风、社会保障、移民改革、中期选举，以及部分人事提名。但是，起码有一项经营多年的重大事业遂了他们心愿，那就是：改组最高法院。新的最高法院很快将用一系列判决证明，在2006-2007年，它已经摇身一变，变成了一个较为保守的机构。
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局外人比大法官们更先意识到最高法院的转变。
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在他们眼中，转变的第一个明显标志，来自最高法院近些年审理的第一起校园隔离案件。在路易斯维尔市[288]，各个学校在1954年的布朗案之前都实施法定的种族隔离。[289]甚至在最高法院推翻“隔离但平等原则”后，肯塔基州当局也与全国其他许多地方一样，拒不遵从布朗案判决，直到1970年代还维持着按学生黑白肤色划分校区的制度。但当整个社会最终开始依法行事时，路易斯维尔市开始面临一个尴尬问题。由于黑人和白人居住在不同区域，当地学校如果按学生离住所距离远近划分校区，将导致一些学校全部是黑人，一些学校全部是白人，这就很难保持校园内的种族平衡。为此，当地的学校董事会决定实施1980年代中期的一项计划，以保证学校学生的种族多元化。根据新的招生计划，学生的种族将成为招生时的考虑因素之一，每所学校的黑人学生不得少于15%，不得多于50%。一些家长质疑这项计划的合法性，向法院提起诉讼，称当地学校董事会无权在校区分配时适用种族标准。在另一起案件中，类似招生计划在西雅图也受到抨击。[290]
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从某种程度上说，这两起校园案件看上去都很简单。下级法院已经指出，学校的招生计划符合奥康纳3年前在格鲁特诉博林杰案判决中确立的标准。与密歇根大学法学院一样，路易斯维尔市和西雅图学校董事会认定他们是为了促进社区的种族多元化，所以他们完全可以像密歇根大学那样，把种族作为选择学生的考虑因素之一。但2006-2007年间的最高法院，已不再是2003年时的最高法院。路易斯维尔市学生家长聘请的律师一路将官司打到了最高法院。阿利托通过参议院确认那个月，家长们正式提出调卷令申请。律师们提出的问题直接冲着奥康纳留下的法律遗产：“是否应……推翻格鲁特诉博林杰案？”调卷令申请获得批准。
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与许多卸任大法官一样，奥康纳只能坐视现在的最高法院处置她确立的先例。退休丝毫没有达到她预期的效果。[291]奥康纳离开最高法院的主要目的，就是为了照料生病的丈夫，可是，由于耽误时间太长，约翰·奥康纳的病情已经到了十分严重的地步，并以出人意料的速度继续恶化。到了2007年，他已认不出自己的妻子，奥康纳只好将他送到凤凰城一家看护中心治疗，并由住在附近的儿子们负责照料。最令她痛心的是，当初若非为了照顾约翰，奥康纳本来并不打算辞去大法官职务，而忽然之间，她却已对约翰爱莫能助。
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奥康纳以她惯有的风格面对这一切——既不自怨自艾，也不悲观失望，继续以空前热忱投入各项工作与活动。离开法院后的第一个秋天，她积极投身于特丽·夏沃案后曾困扰过她的那些事务。2006年9月，她在乔治城大学司法独立法律中心资助、组织并发起了一次会议，许多发言人在会议上大肆抨击共和党人在堕胎、刑事判决、外国法院影响力等议题上对法官造成的干扰，这类干扰几乎贯穿布什整个执政期间。奥康纳的自信也从来没有因为离职而有丝毫减损。在乔治城大学会议的一次筹备会上，一些人对新任首席大法官能否与会尚存疑虑。“我来搞定约翰·罗伯茨。”奥康纳打包票说。会议那天，新任首席大法官果然如约而至。
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奥康纳在筹备司法独立会议期间，同意出任伊拉克研究小组（Iraq Study Group，以下简称ISG）成员，这是一个精英荟萃的专门小组，由前国务卿詹姆斯·A.贝克三世及前民主党议员李·H.汉密尔顿共同担任主席，主要职责是重塑美国对伊政策，监测战争进程，并提出切实可行的建议。尽管奥康纳没有处理军事及外交事务的直接经验，但她熟稔提问技巧，在之后6个月对上百名证人进行的质询过程中，奥康纳发挥了关键作用。她是个急性子，做起事来风风火火、务求实效，很快博得研究小组另外9名成员的一致好感，有时甚至为他们提供了不少笑料。一次，王牌摄影师安妮·利伯威茨来到ISG会议现场，要求为他们拍摄一组人物肖像照，以刊登在《时尚先生》（Men’s Vogue）杂志上。奥康纳拒绝参与这类蠢事。“我到这儿可不是为了干这个。”她怒气冲冲地说。同事们都吓了一跳，只好由她去了。几年前，利伯威茨曾给她拍过肖像照，她觉得被摆拍的过程实在无聊，所以再不愿意掺和这事。最终，贝克与汉密尔顿还是让利伯威茨拍了照。
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2006年12月6日，ISG公布了他们的报告，报告开宗明义：“伊拉克局势非常严重，而且仍在恶化之中。”奥康纳与同事们倡导实行一种全新的、倚重外交的方式，使美军的逐步撤离成为可能。但是，布什总统根本没把报告中的建议当回事，继续下令向伊拉克增派上万名美军士兵。
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奥康纳早就习惯了布什那套做法，因此，对布什拒绝ISG计划的行径，奥康纳虽然非常愤怒，却一点儿也不吃惊。几乎是一种宿命，这一次，她又将放弃扮演一个地位尴尬、作用有限的角色。当晚的新闻发布会上，她宣布自己在研究小组的使命已经结束。“我们已做了分内的事，结果我们说了不算，”奥康纳说，“坦率地说，一切都靠你们了。”
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在最高法院，所有事情突然开始取决于安东尼·肯尼迪的立场了。现在，肯尼迪对判决结果的控制力，甚至超越了奥康纳在之前10年间所起的作用。在伦奎斯特时代，奥康纳与肯尼迪的观点都非常不确定，很难准确判断谁在投票中起到了决定性作用。但现在的形势已经非常明朗，罗伯茨法院有4位公开的保守派——罗伯茨、斯卡利亚、托马斯和阿利托，以及4位自由派——斯蒂文斯、苏特、金斯伯格和布雷耶。而肯尼迪则是一位响当当的中间派。他喜欢现在这个局面。
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肯尼迪秉持的司法理念，恐怕是最高法院中最难概括描述的。他的理念完全与他对法官职业的理解息息相关，也取决于他那超越任何特定意识形态的戏剧化个性。无论待在家里，还是出差在外，肯尼迪都深信，开明的个人理念与确定的法律方法，对法治的维护都大有裨益。可是，在最高法院20年间，肯尼迪渐渐变成一棵顺风摆的“墙头草”，判决书永远是形式大于内容，仿佛真理在手，却又说不出个所以然。
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这一点在堕胎问题上表现得尤为明显。在1992年的凯西案判决中，他起到了关键作用，并负责起草了认可罗伊案判决结论的那部分内容。（这份判决书由肯尼迪与奥康纳、苏特联合起草，但只有肯尼迪起草的那部分风格格外与众不同。）“（怀孕）女性的自由正处在危险中，从某种意义上讲，无论对于人类境况还是法律本身，这都是极为特殊的。”他写道，“她们所承受的痛苦极为隐秘和私人化，州不能再将自己的立场强行加诸其身，哪怕这种观点在我们的历史文化传统中曾占有多么重要的地位。女性的命运只能由两个因素决定，一是她对自己精神准则的观念，二是她的社会地位。”
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凯西案刚过去8年，到了2000年，肯尼迪又戏剧性地改了主意。在斯坦伯格案中，布雷耶曾小心翼翼地说明，内布拉斯加州禁止所谓“局部生产”堕胎的行为，就是肯尼迪当年所说的一州所不能为之事。但肯尼迪临阵倒戈，声称“不得阻止一州立法保护未出生的生命，必须确保对人类生命及潜在生命的尊重”。肯尼迪还援引反堕胎人士的说法，将堕胎医师称为“非法为人堕胎者”（abortionist），并宣称“医疗程序必须受蕴含人类生命固有价值的道德准则之支配，也包括未出生胎儿之生命”。1992年，肯尼迪还在为妇女的自主权唱赞歌，到了2000年，他就转过头来歌颂未出生胎儿的生命了。
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布什上台后，国会与总统估计到肯尼迪的立场仍会摇摆反复，打算通过立法来巩固战果。国会很快通过了一部联邦法案，内容几乎与布雷耶判决推翻的内布拉斯加州法案相同。与内布拉斯加州法案一样，这部联邦法案不但禁止“局部生产”堕胎，而且拒绝写入为维护母亲健康允许实施该手术的例外规定，很快在全国引起一系列诉讼。各地上诉法院根据布雷耶在斯坦伯格案中的意见书，判决这项法案因缺乏健康例外规定而违宪。这类案件在2006年开庭期之初陆续进入最高法院，现在，轮到罗伯茨法院审理这类案件了，判决结果几乎从一开始就已注定了。[292]
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在罗伯茨法院，保守派的阿利托已经取代了中间派的奥康纳，案件结果自然不难预测，最高法院以5
:4票宣布联邦堕胎法律合宪。罗伯茨指定由肯尼迪来撰写法院判决书。当年，肯尼迪在斯坦伯格案中撰写的还是异议意见书，如今终于熬成了多数意见方，这种感觉无疑令他十分享受。在这起名为冈萨雷斯诉卡哈特案（Gonzales v. Carhart）的案件中，最高法院并没有正式推翻斯坦伯格案的判决，却变相达到了这一效果。布雷耶的意见书——禁止堕胎的法律必须包含保护女性健康例外规定——现在被彻底废弃了。与往常一样，肯尼迪总是喜欢提升自己行为的意义，在他看来，他的判决并不只是认可国会立法那么简单，而是送给广大女性的一份大礼。“尽管缺乏可靠数据支持，”肯尼迪写道，“但是，确实有不少女性开始对选择将她们辛苦孕育的胎儿流产这一举动感到后悔。”肯尼迪当然找不到这样的“可靠数据”，因为尽管反堕胎势力一再鼓吹，却一直没有科学、可信的数据支持上述一厢情愿的论调。很显然，与美国法律相比，外国法律（正是它们经常促使肯尼迪倾向左翼）对堕胎权的限制有过之而无不及，因此，与同性恋权利和死刑等问题不同的是，肯尼迪在这个问题上的后援大多来自外国同行。
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鉴于肯尼迪与阿利托在堕胎议题上的立场已是众所周知，没有人会对本案的结果感到意外。尽管如此，肯尼迪撰写的判决书涉及范围之广（以及他对罗伊案与凯西案先例近乎轻蔑的承认）还是令4位自由派大法官深感震惊。然而，这一年，才刚刚开始。[293]
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在自己的确认听证会上，罗伯茨曾建议增加最高法院审理的案件数量，但是，到2006年秋天，大法官的时间安排表只列着寥寥几起案件，这着实让人觉得有些尴尬。为了避免被人指责消极怠工，最高法院2007年1月的言词辩论日程表已排满了案子。2006年结束时，最高法院全年仅作出68个判决，对一个现代社会的最高法院来说，这个数字实在难以让人满意。不过，从后面的日程安排表来看，春天来临后，各项工作将逐渐忙碌起来。由于案件涌入速度很快，连大法官们自己一时都弄不清楚接下来会发生什么样的转变。
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