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[23] 请看，Ellis, The Jeffersonian Crisis，同前注1, p. 65。
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[24] Albert J. Beveridge, The Life of John Marshall, vol. 3, Houghton Mifflin Co. , 1919, pp. 605-606; Warren, The Supreme Court in United States History，同前注5, pp. 264-266。
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[25] 参见，凯里斯对法律推理问题的分析，David Kairys, “Legal Reasoning”,Politics in Law, A Progressive Critique, ed. by David Kairys, Pantheon Press, 1982, pp. 11-7。
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[26] Ellis, The Jeffersonian Crisis，同前注1, p. 66。
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[27] 绝大多数学者持这种观点。但也有个别学者认为，马歇尔任职联邦最高法院期间还曾在另一案件（Hodgson v. Bowerbank, 5 Cranch 303 (1809)）中认定国会某立法违宪。但如何解释此案判决相当含糊，且有很多有争论。参见，Edward L. Barrett, Jr. and William Cohen, Constitutional Law, Cases and Materials, 7th ed. , Foundation Press, 1985, p. 31。
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[28] 简要的分析，请看，John R. Schmidhauser. Constitutional Law in American Politics，同前注1，页67-68。
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[29] Dred Scott v. Sandford, 19 Howard 393, (1857).
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[30] “中国诗与中国画”，《七缀集》修订本，上海古籍出版社，1994年，页2-3。
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[31] 这种状况后来也多次出现，最著名的是在罗斯福“新政”时期，联邦最高法院曾多次判定“新政”立法违宪；但在罗斯福“重新包装”最高法院——任命更多最高法院大法官——的威慑面前，最高法院的大法官们改变了自己的决定。
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[32] 参见休谟的论证，《人性论》下册，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年，页451以下。
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[33] 杰伊认为美国联邦最高法院是一个“缺陷很大的机构”，缺乏“活力、份量和尊严”；转引自，Abraham, The Judicial Process，同前注1，页328。
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[34] McCulloch v. Maryland, 4 Wheaton 316 (1819).
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制度是如何形成的（增订版） 把道德放在社会生活的合适位置[1]
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有过这样的时代吗？公众认为社会道德水准正在提高？
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——博克[2]
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眼下，人们一致认为当今社会风气不好，道德水准下降。的确，贪污腐败随处可见，职业道德普遍缺失，违法犯罪急剧增加；即使在带着神圣光环的学术界，也存在着各种违背学术道德规范的现象。面对这种“无序”或“失范”现象，不少人怀念1950-1960年代，认为如今人变坏了。真的是人变了吗？如果真是人变了，那么又是什么因素或条件引起或促成了这种变化？而我们又能够做些什么？
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必须注意，在这种公共议论中，人们所用的“道德”一词的含义在学术上看相当含混和不确定。它有时是指个人的道德观念，有时谈的是人们的行为方式和准则，有时又是指社会风气。本文也就“入乡随俗”，在这种宽泛的意义上谈谈“道德”。
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制度是如何形成的（增订版） 由熟人社会转向陌生人社会
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应当指出，社会转型时期的“道德滑坡”（暂且用这个流行说法）、不轨现象增加并非我国的独特现象。放眼世界，这种现象曾经并且仍然普遍地存在于各国“从社区到社会”（滕尼斯语）、“从身份到契约”（梅因语）、“从机械一体化到有机一体化”（迪尔凯姆语）的“现代化”进程中。因此，这个问题也就一直是社会现代化研究中的一个重点。从这一传统来看，中国社会目前出现的所谓的“道德滑坡”是与中国目前的社会转型相联系的。
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中国正从一个以小农经济为基础的熟人社会转向一个以工商经济为基础的陌生人社会。这种社会和经济的转型总是伴随着城市化进程和人员的高度流动，不仅大量农民暂时或永久性地进入了城市，而且许多城市居民也处于前所未有的流动中。一方面，由于事实上存在亲疏关系，以及人的自然情感局限，“爱有差等”其实是一种普遍的自然现象。[3]人一般只是对自己熟悉的人或环境才有一种比较切身的责任感，不可能真正做到墨家主张的“兼爱”。高度流动中的人往往更容易对陌生人，或在陌生地区，做出在熟人之间或熟人社会不会做的不道德的事。极少有人在家中行窃、对亲人施暴；“兔子不吃窝边草”；外国侵略军往往格外残忍等看起来完全无关的现象，背后都有这个因素。而另一方面，由于社会转型，熟人社会曾经有效的非正式社会约束机制，例如声誉、疏远、流言蜚语、以牙还牙的报复等，也都不再可能像以往那样奏效。交往方的不特定，交易机遇和对象的众多，使得交易可以是、而且往往是一次性的。一些人甚至不希望（例如出售伪劣产品者）、没有愿望（例如某些卖淫嫖娼者）、也没有必要（例如繁华地带的小商小贩）建立一种长期的个人关系。关系的萍水相逢化，不仅容易产生不道德的、败德的行为，而且更容易逃避各种社会制裁，包括社会舆论的和正式的制裁。
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社会转型是很艰难的事。一方面，必须同时也势必突破某些现有的规范和秩序，没有这些突破社会很难迅速发展，但社会无论何时何地都需要秩序，只是新的、有效的规范还未形成，而且也不可能在短期形成，不可能通过发布一纸文件就建立起来，因为规范总是需要强制力来保证。在缺乏或没有普遍接受的规范的条件下，即使没有个人利益的介入，每个人也只能依赖各自的直觉、本能、习性和本地习俗行事，这也很容易发生规范上的冲突。这时，人们会感到社会的道德水准大幅下降，尽管事实上并不那么大，只是无法适应社会规范的多样化而已。
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由此可见，熟人社会以及形成熟人社会的许多社会组织（例如，单位、街道、村落）实际构成了对不道德、不轨行为的一种下意识制约。但熟人社会向陌生人社会的迅速转型往往会破坏这些人们从来没有意识到的、曾经有效的约束机制，其中有些还可能是有意识的或必须的破坏（如对家族或社区的过度忠诚）；但如果没有或者来不及产生新的有效约束机制来完成功能上的替代，各种败德行为、不轨行为就一定会急剧增加。可以预料，随着中国的改革开放，市场经济的发展，人员的流动，社会分工的发展，价值和道德多元，村庄、单位以及类似“熟人社会”中种种先前未充分意识和理解的社会功能进一步弱化，我们已不可能重返那种“夜不闭户，路不拾遗”的时光了。
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