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[3] 这并不是中国文化的结果；西方学者也有类似的分析。可参见，休谟：《人性论》下册，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年，卷3，章2。
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[4] 迪尔凯姆研究认为，一般人的道德观念是相当淡薄的，他们心中确定拥有的只是一些最不可缺少的道德原则。参见，Emile Durkheim, Suicide, A Study in Sociology,trans, by John A. Spaulding and George Simpson, Free Press, 1951, p. 317。
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[5] 由于多年来对“从一而终”的批判，这一点可能很多人不能接受。但，从理论上看，痴心女子完全可以以“从一而终”为由拒绝“感情破裂”的离婚，特别是在小农经济条件下，女性没有自己的财产或收入手段，因此“从一而终”几乎是她们得以生存下去的唯一途径；而且“从一而终”一旦成为一种社会的道德规范，就势必对“负心汉”抛弃妻子构成一种社会压力。尼采曾说过，道德是弱者创造出来并用来约束强者的（《论道德的谱系》，周红译，三联书店，1992年）；福柯也认为，大意是，权力不是一种物，而是一种关系，因此是可以反向发生作用的。当然，这里只是理论的分析，需要对中国历史上的这类问题作实证研究来例证或证伪这一论点。但是，国外的某些法律实践已部分地例证了这一点。例如，60年代以来，美国的女权主义者曾大力倡导“无过错离婚”，即双方想离就离，无需对方有什么过错（如“不忠”），强调女性的独立自主；但部分后果是，表面看来女性保持了独立的“人格”，但经验调查表明，离婚后的女性不仅比离婚后的男性更难再次建立家庭，而且离婚后女性的物质生活水平也比离婚后的男性更低。
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注意，我并不是主张或倡导“从一而终”，而只是强调许多社会现象的复杂性，以及人的理性分析的局限性。
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[6] 但这并不意味着那得以保留的才是真正的道德，而发生变化的或被废弃的就一定不是“道德”或是“不道德的”（参见，迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆，1995年，页60）。这种观点一方面是狭隘的，以自己时代的道德作为确定道德的标准；另一方面又过于空泛，是从上帝的观点（超越一切时间和空间）看道德，由于这种道德过于抽象，脱离具体生活环境，对人们日常生活往往缺乏实践的意义。
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[7] 迪尔凯姆曾指出，一个社会的集体良知（collective conscience）和道德意识如果总是不受冲击，就会僵化，就会因缺乏弹性而折断；因此，就社会功能上来看，社会发展本身就需要并不断生产出这种违背集体良知的个人首创。也正是凭着这种违背集体良知现象的存在，我们得知一个社会是活跃的，它的道德边界不是僵化的（请看，迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，同前注5，特别是页88-89）。在另一著作中，迪尔凯姆将这一点强调得更为明确，认为“如果考虑到社会在一个时期进程中必须面对不同情况，且不可能保持一成不变，那么这种需要看来就更为明显”（请看，Emile Durkheim, Suicide，同前注3，pp. 361ff，365）。哈耶克在论证自由对社会之重要性时，实际上作出了与迪尔凯姆的逻辑相类似的社会哲学分析。他认为，由于我们不可能预先知道人类发展途径上的一切可能出现的社会灾难，因此，一个社会应给予所有人以自由，鼓励一切个体在一切方向上进行创新，因为在所有的创新中，只有少数可能成功，为社会和人类准备了抗拒灾难的必要方案，其他人将模仿这些少数人；人类的生存和繁荣就是以这样的方式实现的。见，F. A. Hayek, The Road to Serfdom, University of Chicago Press, 1944。
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[8] Emile Durkheim, Professional Ethics and Civic Morals, trans. by Cornelia Brookfield, Routledge, 1992 (1957).
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[9] 尼采：《论道德的谱系》，周红译，三联书店，1992年。
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制度是如何形成的（增订版） 这里没有不动产[1]——法律移植问题的理论梳理
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一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。
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——旧作
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制度是如何形成的（增订版） 一
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仿佛以前这个词都用错了；只是到了青海西南部，才知道了什么真正叫做“辽阔”。这里其实也不是一马平川，远方就有连绵的雪山，逶迤朦胧；只是那笼罩四野的寂寥，那种压着自己不敢大声说话的寂寥，才衬托了这里辽阔。
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辽阔不只是一个空间的概念，而是一种心灵的感悟。
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这里属于青藏高原，植被生长缓慢，一旦破环了很难恢复；此地藏民稀疏，都以游牧为生，所有的家产都在马背上。当地巡回审判的法官告诉我：“这里没有不动产”。
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没有不动产，这可能吗？《德国民法典》、《法国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及英美的普通法，尽管有种种差异，有种种称呼的差别，却都对诸如房屋、土地等不会移动的财产作出了详细的规定。不动产在现代法律上被认为是一个普世的概念。
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然而，这个普世的概念就在这片偏远辽阔的土地上受到了挑战。
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没有不动产，不是说没有土地——这里的土地极为广袤。但这些土地并不属于任何一个人，也没有人想到占有。至少在现在的生产方式下，不占有一片土地比占有一片土地对他们的生存更有价值。他们也使用土地，但并非排他的使用；所有的人都可以来放牧。甚至，他们偶尔也会因放牧发生纠纷，但是并不是为了土地，而是为了土地上的牧草。而牧草在我们的法律世界中属于动产，属于“孳息”。
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没有不动产，也不是没有贵重的财产。法官告诉我们，这里有很贵重的财产；如果以物理意义上的整体来衡量，往往是新媳妇的那件嫁衣，价值最高可达数十万人民币，因为全家最珍贵的珠宝金银都缀在这件衣服上。
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还要注意，我说的只是，对于当地的藏民来说没有不动产。事实上，这里的土地在法律意义上属于国家，因此也可以说有不动产；但是这个不动产属于一个以工商业为基础的现代国家的法律体系，至少目前还不属于藏民的生活世界。这样一个概念，至少当他们还是牧人之际，是没有意义的。这里因此也是一个法律多元的世界。
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就在这辽阔的世界，我获得了另一种辽阔——关于10多年来议论颇多的法律移植。
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