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制度是如何形成的（增订版） 二
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被认为是普适法律概念的“不动产”并不是一个实在的“东西”，而只是一个词，一个存在于很多——并非所有——法律体系中的关键词。它是建构出来的，在物理世界中可能有但并不一定有实在的指涉；有或没有都取决于一个群体的“文化”。在一个法律多元的文化中，它可能同时有（在现代国家的文化中），又没有（在当地牧民的文化中）。
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这里说的文化不是我们日常读书识字唱歌画画意义上的文化，而是社会学人类学意义上使用的文化。后一个文化范畴要比一般中文世界的文化范畴大得多。为了便于经验性的分析，在本文中权且将这个文化操作化为三个指标：生产方式、概念系统和法律制度。
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藏族牧人的生活世界之所以没有不动产，首先因为他们的生存环境以及与此相联系的生产方式不需要。对于牧人来说，土地无疑非常重要，没有土地就没有牧场；至少在今天，还不可能设想不附着于土地的牧场，也无法利用某种技术通过光合作用或其他原料直接生产牧草或牧草代用品。但由于这里生存环境相当恶劣，无永久居民，流动的牧民也很少，土地相对于牧人以现有方式有效使用和消费的能力来说几乎是无限的。在这种土地不“稀缺”——尽管牧草常常稀缺——的条件下，土地本身就不是牧民生活最基本的生产或生活要素，不是“财产”。财产是社会构成的。[2]只有在那些必然带来土地稀缺且高度依赖土地的生产方式——包括农业和现代工业——中，人们才会关心土地，把土地变成了一种“财产”，出现各种所有制，[3]进而在同其他财产的分类比较中，成为“不动产”。可以想见，如果这里的藏民的生产方式是农业，土地相对稀缺，那么即使没有翻译法典或“不动产”概念的移植，这里的人们也完全可能创造出与“不动产”概念大致相当的一系列法律产权概念。也许那些概念在我们看来不那么完美，不那么精确，不那么抽象，但它一定会发生和存在。
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在藏族牧民的生产生活世界中，作为不动产或财产的土地——而不是一般意义上的土地（土地可能很重要，因此被尊为他们的母亲，藏民还会把一些山奉为神山）——的不重要，进而导致了土地在牧民有关财产、相关权利义务的观念和概念系统中不重要。他们无需这样的概念；这正如终生生活在热带雨林中的人们没有必要有“雪”的概念一样，也正如今天的普通人——除了从事特定专业——无需“白垩纪”的概念一样。而另一方面，这也正如空气——尽管对人的生命至关重要——在我们目前一般有关财产或权利义务的观念体系中不重要一样。[4]因此，就一个民族或一个群体甚或一个智力正常的人来说，如果没有某个概念，或没有我们认为很重要很关键因此他似乎应当有的概念，就不是因为他们智力上有问题，或是他们的文化世界不完整、不发达；而首先一定是在他们的生活世界中，这个概念没有必要存在（或者是有其他一些概念能够大致在功能上替代[5]），进而在一个与之相关的观念体系中不重要。
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但，在我们的生活世界中，不动产并不仅仅是个概念或观念，它的真实存在还需要一套法律制度运作来予以凸显、支撑和强化。正如福柯指出的，任何话语都需要一套非话语机制支撑才能得以运转。如果仅仅是一个词，没有一套法律的建制（institutions）围绕这个词按照一定的规则运作，那么即使有这样一个词或类似的词，那么它也还不是法律意义上的“不动产”。在藏族牧人的观念世界中，有山、土地和草原的概念，这些“东西”也是不动的；他们也知道例如某地水草丰茂，气候较好，或许他也曾希望在一段时间或长期排他使用——如果必要和可能的话。但仅仅有个人的感悟或意欲还不足以产生一个法律上的不动产概念。作为一个法律概念，首先要凝聚一种社会共识，并在这个意义上达成一个具体的“社会契约”；即无论是这土地是个人或群体所有，大家都要自觉遵守与之相关的规则，这个不动产才成为现实。这是一种社会建制。但在一个地广人稀，信息交流极为困难，甚至几年才会遇到一位陌生人的地方，要形成这种共识几乎不可能，甚至没有必要。即使可以形成，这也还是一种非正式的建制（或者称习惯或社会规范），尽管实际上是最重要的建制。如果要这个概念能够长期稳定存在，真正成为一个法律的建制，还需要其他正式制度的支撑，包括土地的边界划分、丈量、登记、注册、公示以及与此相关的一系列社会文化建制，还可能需要成文法、立法机关、警察以及其他行政执法人员，发生纠纷时还需要有组织的暴力机构，法庭、法官、强制执行机构、争端解决机构，甚至监狱以及这些建制机构和人员的有规则的活动。只有有了这一系列建制，“不动产”这几个字或这一串声音，才成为有法律后果的概念。
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因此，尽管只是一个法律概念，如果它要真正有意义地植入和存在于一个陌生于它的社会，就不仅仅是当地语言中有了几个新音节，文字中多一个新词，一个新概念，而是要引入一种生产方式，要引入与这个生产方式相适应的观念文化和制度（即马克思所说的上层建筑）。
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制度是如何形成的（增订版） 三
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因此，就可以看出，过去十多年来中国法学界有关法律移植的讨论注定有一种被遮蔽的深刻和浅薄。
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被遮蔽的深刻之处在于，法律移植问题的讨论其实是关于中国社会应当如何发展的一个讨论，是关于中国社会的生产方式、社会组织方式和治理方式的讨论，而不是仅仅关于法律条文本身。所有参与法律移植讨论的人，其实都分享了一个未言明的前提，即中国社会必须变革，中国必须是、也已经是世界的一部分了。在这个前提下，才可能讨论法律应当且必须变革，必须现代化，必须满足和适应当代中国的需求。从这个意义上看，所有讨论者的追求都是相同的，尽管他们的言辞和表达可能不同，甚至对法律移植能否成功的判断也不同。
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当然，你无法排除中国社会（而不是法学界）中有极个别人试图保持传统中国的文化，即传统的农业社会生产方式以及与之相适应的观念和制度。但是，首先，我没有看到任何学者认为中国社会不应当现代化，不应当发展市场经济，不应当工商化。其次，如果真的有这样的人，他或她也一定不会待在城市内，待在学界，待在法学界，他根本不会讨论什么法律移植问题；因此，至少在经验上，我们周围就一定看不见这些人。据此，我完全可以自信地说，并仅仅在主张中国经济社会发展的层面上，这一代中国法学人都赞同法律移植。中国法学界有人主张有人反对法律移植这样一个命题，因此是一个纯粹的虚构，是一个为了获得社会关注而制造的无害谎言，或者是一个为了标新立异或为了打压对方而形成的一种知识权力运作的策略。
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这一分析进而暴露了以法律移植问题来讨论中国社会应向何处去的重大问题，是不适宜的。因为中国法治发展的关键问题并不是法律移植，而是中国社会的发展和转型。用法律移植这样一个似乎是技术性的问题来讨论社会转型问题必定是肤浅的。它遮蔽了真正值得法学界关注的问题，导致法学界在中国法治建设上的某种唯心主义和法治浪漫主义。
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这种肤浅表现在，我们应当首先讨论和关注的问题一定是广义的“发展是硬道理”，一个社会的生产、生活、组织和治理方式的改变。如果这一点改变了，那么这个社会就会因生产生活而要求新的社会规则，也一定会产生新的法律，而无论有或没有或有多少对外信息交流，有多少外国法律的介绍和翻译。如果一个社会的生产生活方式还是牧业，那么很可能不动产就不那么重要；如果仍然是自给自足的农业经济，没有也不需要多少商品交易，那么合同法就不可能很重要，就不会有现代意义的消费者，就不会需要有产品责任法，就不会有消费者权益保护法，就不会有银行法，不会有金融法，不会有票据法以及其他现代工商社会的法律；如果中国社会的构成还是一个个以家庭或家族为中心的小型社区，就很难真正出现普遍的公民权利，宪法上的这类规定也只是具文。法律发生和法律移植成功的基本条件其实大致相同。一旦某个社会的生产生活方式改变了，该社会的或该社会某些方面的规则就一定要变化，也一定会变化，依赖对外信息交流而出现的法律变革就可能因此成功。在这个意义上，我们可以称这种法律变革为法律移植或法律的成功移植。但如果要讨论法律移植，至少必须同时关注社会的经济和组织变迁。
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如果社会生活不发生变化，因此还不需要，那么这个社会中就不会有相应的概念；甚至法律移植的最初形式，比方说，法典翻译或法律概念的引进，都很困难。法学界的人都知道英国人梅特兰和波洛克的《英国法律史》是一本重要的法律著作[6]，我们也早就知道霍姆斯的《普通法》很重要[7]，但至今没有人翻译或尚未出版。未翻译有种种其他原因；但一个最主要的原因，就是翻译太难。这种难度并不是其英文太复杂，难于理解，而在于中古时期英国法或普通法的许多概念在汉语世界中无法找到或很难创制大致对应的词，而用一个描述来替代翻译，就很难阅读。严复当年翻译西学名著遇到过这种问题；贺卫方、高鸿钧等翻译《法律与革命》同样遇到过这样的问题。
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事实上，中国近代之所以可能翻译引入西方法律诸如“不动产”这类概念，在很大程度上是因为汉族地区以及一些以农耕为主的少数民族地区，已经有了与西方社会大致相当的某些财产问题。英文中的real estate之所以能够在中文中翻译为“不动产”，首先因为当时中文中已经有了与之类似的概念；也许外延与real estate还不重合，但有很多相近之处。在完全没有类似问题和相应概念的两个生活世界中，概念是无法翻译的，最多只能借助某些近似的因此在另一个文化看来是非常不精确的语词或是创造一个新词。例如，西方基督教中的上帝概念在许多文化中就无法精确翻译。[8]严复当年翻译西方法律著作时也不得不忍受“一名之立，旬月踟蹰”[9]的痛苦。而我们今天翻译西方法学著作相对容易则是另一种说明：并不是因为我们今天翻译的经验多了，而在于今天我们的社会生活更“西化”了，更复杂了。即使如此，由于中国当今的法院体制衍生于当年的行政体制，至今具有高度的行政性，因此在我们这个更习惯于一审、二审、三审和再审概念的法院体制和司法概念体系中，即使今天仍然很难真正通过翻译直接传达英美法中的“trial court”和“appellate court”的概念。我们不得不对英美法的初审法院和上诉法院作出一番比较细致的描述和解释，才能真正传达什么是英语世界中的“上诉”。
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制度是如何形成的（增订版） 四
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有关法律移植的讨论还有另外一种肤浅之处。当法律移植这样的技术性言辞遮蔽了关于中国社会应向何处去这样一个目标性判断之际，我们还忽略了一些真正有意义的有关法律移植的学术问题，甚至有可能压制和排斥这类学术问题的讨论。因为，既然法律移植隐含的应然判断是一个时代的期望，因此，应然就很容易压倒实然，对理想的追求就很容易排斥对理想之可能的探讨，法律移植因此变成一种意识形态话语的喧嚣。只要过河的目标确定了，被认为是正确的，那么如果你还要谈“桥”和“船”的问题，指出其中的问题和难度，那么你就可能是在变相反对过河，有可能给革命人民的热情泼了冷水，就是保守派，就是危险思潮。“无知者无畏”，变成了法律移植主张者的强心针或壮阳药，同时也是以学术话语装饰非学术领域争夺话语权的行动策略。
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必须把有关目的的讨论同手段的讨论区分开，也必须把应然性和可能性分开。中国的法学家不应当仅仅止步于布道者的角色，喋喋不休地谈论法律移植的必要性，而回避法律移植的可能性和一系列技术问题。法律是世俗的事务；它当然应当有理想，但也必须有可能，而不能因为它是理想的就一下子变成了可能。永生倒是理想，但有谁永生了？荣冠永生的恰恰都是些死者！不能因为各位法律学人基本分享对现代化的追求和中国正在发生社会转型，就忽略了一些看来只是技术性的问题。不关心这些技术性问题，那么即使社会经济成功转型，法律制度也未必能完成相应的转型。因为，尽管法律移植可欲，但完全意义上的法律移植绝对不可能，最好的结果也只会是“得意忘象”，“得意忘形”，最糟的则是忘意得形。理由是，文本翻译尽管重要，可以传递重要的信息，但是文本本身已经不是真实生活世界中的法律之再现或重现（representation）；而翻译或转述则最多是再现的再现。大规模的翻译引介外国法律，颁布施行，并不是活体意义上“移植”法律。
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即使再现了，即使规范要求，社会的法律实践也不会严格服从文字。法律是实践的，任何法律实践都同实践者本身紧密联系。法律首先要通过法律人在社会中发挥作用，而这些法律人都已经有了一定的文化塑造，他们不是外国法的传送带，也不是外国法律人的复制品。即使是，即使他们自认为是严格直接的外国法适用，由于适用对象不同，这种适用也具有创造性，一定是创造性的，而不再是原汁原味。其次，法律适用需要法律适用之对象——即该社会的民众——的配合。人们并不是木头，消极接受法律，接受法律的打磨；他们永远都会通过自己的实际行为来修改、规避因此也是在重新塑造法律，进而改变法律运行的环境。因此，即使文本以及机构名称和形态意义上的法律移植完全可能，这也不意味社会实践意义上的法律已经移植了。例如，美国法就与美国的判例制度和在判例制度中训练出来的法官、律师和民众紧密联系，仅仅移植了美国《宪法》文本和法院组织结构，若无相应的法律人和接受这些舶来品的民众，仍然无法重现美国宪法式的法律实践。
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一国的法治并不等于一国的法律制度，而且法律制度也不等于法律条文规定的制度，法治是一个配套系统，这个系统由大量的正式制度和非正式制度共同构建，相互协调才能有效运转。因此，即使个别法律或制度能够成功移植（甚至这我也怀疑），在一个其他法律不配套的法律体系中的实际运作效果也必定不相同。正如西欧国家在“二战”后都在不同程度上“移植”了或试图移植美国的司法审查制度，但是——在不带贬义的——播下的是龙种，收获的是跳蚤。[10]
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如同任何书面合同一样，制定法总是不完全的。一个法治社会中的法律运作并不只靠法律，而总要靠其他一系列因素，包括信用、道德和习俗。近年来，经济学界和商界都强调信用、商誉，开始注意社会规范，[11]不是偶然的。而且，由于制定法和法律建制不可能预先确定社会即将发生的所有情况，就法律制度的实际效用来说，法律和制度总是不完备的，总是存在着剩余立法权（residual law making power）的问题。如果从立法机关、行政机关和司法机关以及判决执行来看，立法机关可以说是预先的法律制定者，司法机关则是事后的法律制定者，行政机关在一些事务上则可能同时是预先和事后的法律制定者，执法机关也可能在某种程度上是事后的法律制定者。[12]除非把所有的制度都换掉，把所有的立法者、行政官员、法官和执法者都换掉，把所有的人民和他们的生活环境和自然环境都换掉，那么任何移植过来的法律都不可能如同法律输出国那样运作。
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