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1702685349 其他辩护人有能力调取到的不在场证据,如打卡记录,上网记录,通过网络购买火车票、机票的记录等。
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1702685351 (1)在量刑情节方面,交通事故或者因为日常琐事引发的打架,往往有多人报警,而侦查过程中通常只会提取第一次报警的电话号码,要证明自己这方有自首情节,可以打印手机通话清单(但要注意一般只保留三个月)。
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1702685353 (2)为了给家里人治病,可以提供病历材料;家里有小孩子需要照顾,可以提供户口本和出生证(夫妻档被起诉的时候很有用);被抓时身上的钱不是赃款,可以提供取钱的凭单或者存折。
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1702685355 (3)寻找证人。辩护律师寻找证人制作笔录的时候,要特别注意两方面:一是笔录的形式,很多律师都不知道笔录的制作过程需要有两个人在场,于是交来的律师调查笔录中的询问人员只有一个人,这不符合法定形式,因缺乏合法性而不能作为证据使用;二是律师取证要谨慎,最好在取证的同时同步摄像,以保护自己,如果证人怕脸被拍到,可以在侧面或者证人身后拍摄。
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1702685357 4. 刑讯逼供
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1702685359 这一直是个敏感话题。我不想争论现在刑讯逼供是否仍普遍存在这一话题,而是要指出被广泛忽略的问题:在刑事诉讼中,刑讯逼供是个法律问题,而不是客观现象。
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1702685361 刑讯逼供是法律问题,意味着需要用证据来证明。辩方的法定举证责任是,证明“刑讯逼供”可能存在,光大声嚷嚷刑讯逼供却不举证,没有人会理你的。在辩方完成这一举证责任之后,才轮到控方自证清白。但作为辩方,在证明这一问题上天然处于劣势。
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1702685363 将嫌疑人送进看守所时都要进行全面的人身检查,从关押的仓里到提审室都有监控,讯问时有监控……当辩方在反刑讯逼供时,你们的对手也在反反刑讯逼供。一切规则都有漏洞可抓,但问题在于辩方抓不住对方利用漏洞的把柄。
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1702685365 所以我不建议辩方在刑讯逼供上费太多精力,尤其是在没什么有利证据的情况下,你在这方面提出的意见会在几个月后被一张视频光盘驳回,反而拖延了案件的审理。当然,如果你本来的目的就是要拖时间的话,这就是很好用的招数了。
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1702685367 我觉得,刑讯逼供是特定历史时期的产物,受“口供为王”理念的影响,被告人有罪供述是定案的重要依据,才被司法如此重视并不惜冒风险也要获取。随着刑事诉讼理念的进步,以及现代科技、侦查技术的发展,刑事诉讼不再像过去那么重视被告人的有罪供述,而是更注重客观证据的提取,被告人有罪供述在整个证据体系中的重要性被削弱,不再处于关键地位之后,自然也不再值得侦查人员承担风险去刑讯逼供。我期待着刑讯逼供退出历史舞台的那一天。
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1702685369 除了刑讯逼供外,实践中更普遍存在于提取口供过程中的问题是:执法不文明、侦查不规范以及诱供。刑辩律师的注意力大多放在刑讯逼供上,反而忽略了这几个方面。我之前一直强调,不要试图从源头上直接否定一个证据,这种做法的成功率很低;从各个方面主张证据存在瑕疵,从而削弱其证明力,会对当事人更加有利。
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1702685371 (1)执法不文明。上面已经有讯问时侦查人员全程玩手机的例子了;此外还包括语言粗暴、行为不当等。
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1702685373 例:侦查人员在制作笔录之前,大声呼喝,拍桌子,说“如果你不老实交代,等我们找到充分证据就让法官判死你”等。
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1702685375 这些行为虽然激烈,但又未必达到“足以威胁被告人使其被迫说谎”的程度,所以在庭审中以此提出存在刑讯逼供,通常会被直接以“此类行为的暴力程度不足以造成被告人心理上的恐惧”为由而驳回;但如果提出这些行为导致被告人供述的证明力变弱,则更容易被法官采纳。
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1702685377 (2)侦查不规范和诱供。侦查行为不规范和诱供往往相互结合在一起,而且普遍存在于目前的口供提取过程中,但侦查人员往往自身都没发现。
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1702685379 例1: 我在一个案件的讯问视频中听到侦查人员问:“你于X时,干了Y事,是吗?”被告人回答:“是的。”然而,我在笔录中看到的相应内容是:侦查人员问“你于X时干了什么事?”。被告人回答:“我于X时干了Y事。”当辩护人当庭提出这句话存在诱供,不应将这句话作为定案依据时,我默默地把笔录中的这句话框起来做好记号。
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1702685381 例2:一宗打群架的案件,讯问视频中侦查人员问:“被害人的伤是不是你造成的?”被告人回答:“是的,但我只打到对方的肩膀,其他部位不是我打的。”在笔录中记录的被告人关于这一问题的回答内容是:“是的。”
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1702685383 类似的发问方式、记录方式不规范的情况还有很多,通常只要刑辩律师愿意费心思研究讯问视频和笔录之间的矛盾之处,在削弱被告人供述的证明力上起到的作用远大于辩方费心思提出案件存在刑讯逼供。
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1702685385 我感觉现在的刑事法庭审理程序有个明显不合理的地方,即刑事证据在争议较大的时候是一证一质,但往往辩方需要综合几个证据一起论述,有时候甚至要结合证据来论述案件定性、评价情节。但这些内容,放在对证据的一证一质阶段不合适,辩论阶段主要是对案件事实认定、评价,也不适合再对证据进行长篇大论的分析。所以我实践中如果遇到辩护人想就证据进行具体分析的,通常在全部证据出示并质证之后,法庭辩论之前,专门让双方就证据发表综合性意见。如果你有幸遇到像我这么开明的审判长可以充分发言当然是好事,如果没有,也千万要记着专门写一份书面质证意见交上去。
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1702685387 二、注重案件细节
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1702685389 刑事案件中的证据通常都不存在需要被全盘否定的致命缺陷,因此,一个刑辩律师针对案件的证据进行审查和分析之后,更重要的作用是在此过程中削弱证据对当事人不利方向的证明力,增强或提出证据对当事人有利方向的证明力。
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1702685391 1. 定罪量刑与犯罪数额、犯罪数量直接关联的罪名,此类案件重点在于削弱证实犯罪数额、数量的证据证明力
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1702685393 (1)如假冒注册商标罪,侵犯一个商标时,涉案假货的数额超过25万元(两个以上的商标是15万元),量刑就要在三年以上。我曾办过的一个案件是假冒三星的AA型耳机和假冒诺基亚的BB型耳机,控方认定犯罪数额的依据是被告人的发货单;而辩方提出,发货单上被认定为假冒诺基亚的手机只写着型号BB,没写是什么商标,而型号BB不足以确定该型号的手机就是诺基亚商标,而且从被告人购进材料的清单也可以看到原材料中只购买了三星的标识,没购买诺基亚的标识,故不应认定型号BB的手机是假冒诺基亚。我也采纳了辩方的观点,并扣除指控的诺基亚手机的价值后,最后认定的犯罪数额才10万元左右,量刑在三年以下。
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1702685395 (2)如侵犯财产类犯罪,很多时候认定涉案财物的价值都是根据被害人或被告人所说的新旧程序、钱财数量等。而两者说的往往并不一致,往往被害人说被非法占有的财物有九成新,现金有1万元,被告人则称自己取得的财物只有六成新,现金只有5 000元。控方通常是按被害人所陈述的财产数量来指控,此时辩方如果提出按双方不同说法中价值最低的标准来认定涉案财物的价值,一般都会被法官采纳。
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1702685397 (3)如涉及土地、森林资源的案件,是通过数学方法计算而得出理论数值的,其计算结果与客观实际会有一定的偏差,所以辩方可以提出实际数值低于理论数值,要求法官酌情考虑。法官一般也都会采纳。
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