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[21]参见徐道麟,《中国法制史览略》,第95—98页。徐道麟的分析在很大程度上源自沈家本的评论:《明律目笺》,载《沈寄簃先生遗书》,第774—821页。
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[22]这一观点的提出者是薛允升。参见他的著作《读例存疑》,北京,1905年。对于这一部著作,我们将在下面讨论。
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[23]见《历代刑法志》,第572—573页。
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[24]《明史·刑法志》载为249条,有误。正如徐道麟所说,1500年《问刑条例》第一次编成之时,即已有297条;至1549年,例条数不可能少于297条。
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[25]关于这一数字,可参见沈家本《雍正律刻本跋》,载《沈寄簃先生遗书》,第996—997页。
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[26]除专门说明以外,关于该法典以及本节所提到的清代其他法典的内容,可参见《清史稿·刑法志》。
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[27]这一数字采自《清史稿·刑法志》。沈家本在《雍正律刻本跋》中称第二类例为299条,故总数为824条。
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[28]《清史稿·刑法志》载:乾隆时期(1736—1795)共编例“八九次”。自1801—1863年的62年间,编例次数不少于15次,其具体年代为:1801,1806,1814,1820,1821,1825,1826,1830,1839,1840,1841,1845,1846,1852,1863年。参见梁启超,《中国成文法的变迁及沿革》,台北,1957年,第40页。
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[29]见《清史稿·刑法志》,第32页注①。
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[30]感谢莱顿大学的冯·德·沃尔克教授,是他首先提醒我应重视薛允升的这部著作。
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[31]参见薛允升《读例存疑》,39:7b—8。
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[32]《清史稿·刑法志》没有提及“总注”的正式颁行时间,但薛允升在《读例存疑》中述及。
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[33]见杨鸿烈,《中国法律发达史》,杨氏在该书中列出明代私注本14种。沈家本《律令》中也列举类似的书目,见《沈寄簃先生遗书》,第489—490页。
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[34]进一步的情况,可参见沈家本,《〈广汇全书〉跋》,载《沈寄簃先生遗书》,第998页。
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[35]一部是姚雨芗所编《大清律例会通新纂》(北京,1873年;台北:文海出版社,1964年重印,5卷本,连续页码),另一部是姚润等编《大清律例增修统纂集成》(1878年)。
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[36]斯道顿的译本:Ta Tsing Leu Lee(London,1810年);菲拉斯特的译本:Le Co de Co de an na mi te, t ra dui t s pour la p re mi ère foi s; nou-ve l le t ra du c tion co m p lè te, co m p renan t: de no m b reu se s an no ta tion s e x t raie s de s Co m men tai re s Le s co m men tai re s o f fi cie l s du,du Code chinois…(2卷本,Paris,1876年);布莱的译本:Manuel du code chinois(上海,1924年)。
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[37]我们应再次感谢莱顿大学的冯·德·沃尔克教授,是他提醒我们注意菲拉斯特译本的重要性(1967年本书付印时,菲拉斯特《大清律例》译本第2版也在台湾成文出版公司出版)。
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[38]根据斯道顿为《大清律例》所编的序号,布莱译本删去下列律条:28—29,34,40—41,43—44,46,51,68—70,85,156,161,216,226,228—232,235,237,241,244,246—247,253,279—281,286,307—308,326,342—343,362—363,377,391—393,397,400,402—403,405—408,410,414—415,417—419,421—423,427—428,430。这些被删去的律条中,有些不太重要,但也有一些重要的律条。例如,关于类推规定的第44条。特别是“捕亡”和“断狱”两篇中所删去的20条,尤其重要。研究清朝司法机关的具体功能,这20条属于必读条目。
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[39]布莱译本将《大清律例》中的律和例编为1738条,其中包括一些布莱本人所作的评注。原书首卷的“诸图”在译本中仍居律例正文之前,但未被编入序号之列。因此,参阅“诸图”时,只能标明该图所在页码。《大清律例》中文原本没有序号,故清代官吏援引律例时,从不提律例序号,而只是说明所引律例的所属部分名称。
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中华帝国的法律 第三章 刑事制度
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第一节 五刑
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自古代至近代,中国人皆使用“五刑”一词来表示他们所实行的主要刑罚种类。初见这一数字,使我们联想到,在中国很多事物都与“五”相联系(五色、五声、五味、五方等),甚至整个政治——宇宙体系均由“五行”(“五种元素”)所决定。但是,关于“五刑”与“五行”的相互关系,在中国早期文献中一直没有述及。第一次提到这种关系,可能是在公元前1世纪。“五刑”一词有可能在“五行”一词产生之前即已问世,甚至有可能在公元前6世纪最早的成文“法典”出现之前,就已经存在。根据古代传说,早在公元前23世纪,三苗就创建了“五刑”制度,当时人们称其为“法”。
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随着年代的更替,“五刑”一词所含内容发生了重要变化。在前帝国时期,“五刑”专指五种肉刑:墨、劓、剕、宫、大辟。在汉代,刑罚普遍被减轻。公元前167年,皇帝发布诏令,废止墨、劓及斩趾刑。宫刑曾被废止,但不久又复用;直到公元2世纪,宫刑才最终被废止。总之,在汉代,除了死刑及鞭打刑之外,所有的肉刑都被取消,代之以不同形式的苦役刑。[1]
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