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第十节 犯罪的种类
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沈家本统计了自唐至清历代法律所规定的可以处死刑的罪名数。其具体数如下[37]：
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从上表可以看到，除去元代的法定死刑罪名数量锐减之外（为何数量锐减，沈家本未作解释，但很明显，这与统治元帝国的蒙古人的习惯有关），唐、宋、明三代的法定死刑罪名数基本一致。在18世纪的英国，“从谋杀到盗窃，法律规定可处死刑的罪名数在300以上”[38]。与其相比，中国的唐、宋、元、明四代法定死刑罪名数都在300以下。因此，在一定意义上，可以说，中国刑罚的严酷性并未达到极端化程度。更进一步看，明代法定死刑罪名总数为282项，但实际上，其中至少有198项（包括斩监候刑罪名98项、绞监候刑罪名87项、杂犯死刑罪名13项）通常——但不是必然——都转判低于死刑的其他刑罚。这更表明中国刑罚较为宽松的特点。
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关于清代法律，《大清会典》提供了较为详细的各类法定刑罪名统计数字。[39]但这些数字却存在一些疑问。沈家本统计了宋、元、明等朝代的法定死刑罪名数。将这些数字与《大清会典》所载有关清代法定死刑罪名的数字相比较，可以发现，后者远远超出前者。当然，清代的“例”在数量上远远超出明代（至1863年，清代的“例”数为1892；而在1585年的《大明律》中，“例”数仅为382），这一点可以用来解释为什么清代的法定死刑罪名如此之多。但即便如此，还是有人坚持认为，《大清会典》关于法定死刑罪名数的统计，可能与沈家本统计前代法定死刑罪数所采取的标准不完全一致。
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根据《大清会典》的记载，《大清律例》总共列有3987项应处刑罚的犯罪。接近4000，但仍属“3000多”的范围，这一数字与中国传统的刑罪数字巧妙吻合。中国最早的一部涉及法律的典籍《吕刑》（在该典籍中，记载着苗民创设第一部成文法的传说）有这样一种著名说法：“五刑之属三千”[40]。
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《大清会典》关于各类刑罪的统计数字过于详细，在此难于一一转述。我们仅作进一步归并，按主要刑种分列各刑罪名数如下。
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笞刑罪：363项（自笞十刑罪31项至笞五十刑罪123项）；
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杖刑罪：1071项（自杖六十刑罪124项至杖一百刑罪505项）；
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徒刑罪：721项（自徒一年刑罪95项至徒三年刑罪352项；还包括总徒四年刑罪2项，准徒五年刑罪2项，迁徙比流减半准徒二年刑罪5项）；
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流刑罪：400项（自流二千里刑罪73项至流三千里刑罪301项；还包括极为稀少的迁徙刑罪3项，名义上的“杂犯”刑罪18项）；
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军流刑罪：619项（自附近流刑罪56项至烟瘴流刑罪100项；还包括发遣流刑罪143项）；
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死刑罪：813项（包括“杂犯”死刑罪12项），其中：绞监候刑罪272项，斩监候刑罪218项，绞立决刑罪71项，斩立决刑罪222项，凌迟刑罪30项。
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第十一节 西方人对中国刑罚的粗略观察
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对于清代所实行的各种刑罚，当时的人们作何评价？今天来回答这一问题，已非常困难。因为清代有关刑事案件的文献记录，绝大多数是由官方机构用官府通行的语言文字写成，很少有受刑者本人对所受刑罚的真实评价。大多数受刑者都是文盲，他们当中极少有人想到将自己对刑罚的看法用自己的语言记录下来。沙皇俄国时期，陀思妥耶夫斯基等人对于监禁和流放做了生动的文字记述。与其相比，在中国文献中则很难找到具有同等风格的记载。[41]
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退回几十年去，也许我们还能找到亲身参加过清代诉讼的人，请他们对清代刑事制度做一感性说明。自然，这样的人都已经过世，不能复生。为弥补这一缺陷，我们应该借助于清代或清代以前的各种文献，包括小说、戏剧、短篇故事等，虽然这些文献中不乏虚构的内容，但也正是它们能够描述当时社会的各种真实情景。[42]另外，我们也可以借助像《刑案汇览》这种类型的案例汇集。案例汇集用比较集中的文字描述了清代司法体制的运作程序（本书所译案例均源自《刑案汇览》）。例如，本书所译的一个案例就用生动的文笔详细记载了某地一次死刑案的执行错误：法场聚集着大批的围观者，致使刽子手行刑失误——一名被处以斩刑的罪犯被绞死，而另一名被处以绞刑的罪犯则被斩首。
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然而，要做好上述工作，势必要远远超出本书的研究范围。作为一种部分的补偿，我们要引用三名19世纪西方人的观察所得，这三名西方人都对中国有很好的了解，而且看来是理性和客观的。第一名是英国外交官哈里·S·帕克斯（Harry S. Parks），他是在1860年与英法联军一起由天津进入北京的。在北京，帕克斯打着一面停战谈判的旗帜来到清军营地，但却被清军扣留（可能是清军不明白停战谈判旗的含义），并被关押在中国刑部的监狱之中，关押期自1860年9月18日至29日。后来，当局将帕克斯转移至京郊农村。英法联军占领北京后不久，帕克斯于同年10月8日被释放。对于在北京被监禁的这一段经历，帕克斯后来撰成文章。在该文中，帕克斯写道：
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沉重的监狱大门被打开，我被带了进去，大门在我身后又轰隆隆地关上。这时，我发现自己是在一群大约七八十个外表粗野的囚犯之中，像在中国的监狱里通常所能见到的那样，这些囚犯因为疾病和不卫生的环境，多数都极富有攻击性。他们自然都带了焦虑的神情瞪视着我这新来者……
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狱卒们把我放在一块囚犯睡觉用的垫起来的铺板上，并用另外一根粗大的铁链把我牢牢拴在头顶的梁柱上。这根铁链既长又重，先从脖颈绕一圈，并固定在双脚上；双手被两条交叉的铁链和手铐紧紧捆住，双脚也是一样……
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这里所关押的囚犯中，绝大部分都是犯有重罪的社会下层人物，包括杀人犯和夜间窃盗犯。监狱内的生活条件极端恶劣，犯人们面容憔悴，体弱多病，经常有在狱中亡故的。但是，如果犯人能够送点儿钱银或物品给狱卒，则有可能得到稍有改善的生活条件。
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在监押期间我听说，在监狱所需的费用里面，政府只提供两项开支，即狱卒的工酬和每天给各位囚犯的两碗小米粥。其他开支，包括监狱用水、照明用的灯油、薪柴、茶叶、食盐、蔬菜，以及供狱卒们改善伙食的费用等，都由某些囚犯自愿提供。这些囚犯自愿承担这笔开支以求减免他们的监禁期。
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刑部官员指示监狱首领，给我提供一些我能吃的食物。据说刑部官员还确定了我的伙食标准为每天1先令，所需费用由看管我的狱卒支付。我估计由于我的伙食标准较高而要多花狱卒的钱银，可能招致他对我的粗暴行为。但是相反，他是最先对我表示善意和体恤的一个人。每天我能吃到两顿米饭或面条。同时，配有少量的肉或蔬菜。另外，还有一些糕饼、农家面包及少量的茶和烟。
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从挂在墙上的名册中，我发现他们把我定为“叛乱者”。当局命令给七十三名叛乱者戴上最重的脚镣刑具，但我却属于这七十三人之外的五人之一。[43]
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对于读过狄更斯作品的人来说，这一段监狱生活的记述不会使他们感到震惊。至于帕克斯所说囚犯们支付饭食开支，以期缩短监禁期，这似乎是一个误解。因为正像我们所看到的，监禁并不是一个正式的刑种。然而，帕克斯所述囚犯们被迫支付部分生活费用，这一点具有重要意义，它与我们所了解的中国政府体制的特点相符合。该政府体制的一个主要缺陷在于它没有付给其官员以及所属吏役足够的薪俸。因此，勒索是不可避免的。问题在于：勒索的程度是否在社会所能容忍的范围之内。[44]
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我们要提到的第二名西方人是美国传教士玛高温（D. J. Mac Gowan），他来自马萨诸塞州的福尔里弗市。玛高温在中国生活了几十年。1859年，他发表了一篇论文，题目是“论中国对刑犯的流放”。该文所用材料，绝大部分是作者本人的所闻所见。[45]